【摘 要】
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本文主要讨论混合共同担保中是否存在追偿权和追偿是否有顺序限制两个问题。对于第一个问题,我国司法实践中大多数用混合共同担保的制度目的来肯定追偿权。但是依靠制度原则
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本文主要讨论混合共同担保中是否存在追偿权和追偿是否有顺序限制两个问题。对于第一个问题,我国司法实践中大多数用混合共同担保的制度目的来肯定追偿权。但是依靠制度原则得出肯定追偿权的理由不够充分,且《担保法解释》第38条在法律适用上也存在争议,因此是否有其他的理论基础是亟待解决的问题。带来的一系列问题还有当事人之间是何种法律关系。基于何种法律效果而产生了追偿权。不同法律效果下的追偿权的行使是否有顺序限制。本文首先从国内目前的法律规范中寻找追偿权存在的理论基础。通过分析当事人之间的法律关系确定追偿权的基础。一方面,混合共同担保中担保人之间符合连带之债的构成要件,追偿权发生于真正连带之债中债务人对内追偿的效果意思。另一方面,通过从整体法律关系的分析,担保人对保证人的追偿权利实际上是第三人代为清偿后取得债权人地位而对担保人享有担保权利。就担保人追偿是否以向债务人追偿为前提这一问题,本文以司法实践经验为导向,肯定了顺序限制的价值,且从理论上证明了担保人的追偿要有前置条件。其理论依据是将担保人向债务人的请求权和向保证人的请求权置于同一个法律关系中进行观察,担保人和债务人和保证人之间构成不真正连带之债,债务人处于最后的层次,基于效率原则,肯定混合共同担保中担保人在向保证人追偿时应该以向债务人追偿为前提。由于立法中没有规定担保人追偿顺序,仍需要构造担保人的追偿顺序规范。通过寻找共同担保中的共通的原则,在构建混合共同担保中担保人追偿顺序规范时也基于这些原则进行构建。意思自治为第一原则,规定为担保人的追偿有约定按照约定。没有约定的情况下,基于节约司法资源,保障效率的原则担保人追偿时要先向债务人追偿。
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