协商性司法,在我国法学界是一个不被熟知的概念。而对于辩诉交易,我们却并不陌生。近年来,在西方国家尤其是美国的辩诉交易制度方面,我国出现了大量的研究资料。实际上,美国辩诉交易便是产生最早、影响最大也是最为发达的一种协商性司法模式。其他普通法系国家大都从美国直接移植了辩诉交易,而诸多大陆法系国家也是借鉴美国辩诉交易的相关因素,纷纷发展起了具有本国特色的协商模式。这些在美国辩诉交易制度基础上产生并发展起来的各国同类刑事诉讼制度,可以统称为协商性司法。它是在刑事诉讼过程中,通过控辩双方的共同协商来解决定罪量刑的一种司法模式。自20世纪上半期以来,协商性司法在美国法学界的研究热度经久不减,当然围绕辩诉交易的巨大争议在其中起到了主导作用;20世纪末21世纪初,这一主题在西方其他国家法学界也成为了一个研究热点。我国刑诉法学界对其也投入了足够的热情,但通观这些研究成果,普遍存在着以下几个方面的主要缺陷:第一,偏重于关注美国的辩诉交易,而忽视了对美国以外的大陆法系国家和其他普通法国家的研究。这种状况也导致了以美国辩诉交易的既定视角去审视其他国家相关制度的倾向。而且,往往不分英美法系和大陆法系,都称其为辩诉交易。但实际上,大陆法系的协商性司法与英美法系之间存在着本质的差异。第二,偏重于研究美国当前的辩诉交易制度,而忽视了历史的研究。研究协商性司法,必要关注美国的辩诉交易;但研究辩诉交易,同时必要关注它的起源和发展历史。否则,对辩诉交易的运行基础和制度价值便不会有一个充分和客观的认识。我国的大多研究,在辩诉交易的历史方面往往会几笔带过,并存在大量人云亦云的认识。第三,在研究视角上,较大程度地存在着先入为主的价值预设性。对于以辩诉交易为中心的协商性司法的研究,过多地运用了双赢、共识、对话等溢美之辞,在强调冲突解决方面为其生硬地预设了理论基础,而忽视了其实用主义的价值基础。而且,倾向于将协商性司法与近年来在西方兴起的恢复性司法潮流混为一谈。概念脉络的不甚清晰,也直接导致了制度研究中的混乱。我国学界对协商性司法研究中的上述缺陷,也恰恰是这一主题的研究价值所在。于是,我将论文的主旨置于了协商性司法在西方的兴起上。本文的主要研究目标有二:一是试图厘清辩诉交易在美国的起源和早期发展的脉络,并尝试去阐明美国辩诉交易对其他西方国家的影响力度;二是试图客观还原协商性司法在西方世界的原初面目,密切关注协商性司法的实用主义功能,以剥落我国一些学者对其冠以的亮丽光环。同时,虽然论文主题限定于“西方”,而对协商性司法与中国的关系未作深入的探究,但作为中国的研究者,并没有——也不可能——彻底脱离“中国”的语境。对于协商性司法是否适合中国以及在多大程度上适合中国,本文的研究也有些许初步的映照。鉴于论文的研究主题,在研究方法上主要依循了历史、文献和比较的途径。首先,既然侧重历史的研究,在研究视角上除着眼于法律制度的考察之外,还在社会和政治背景方面有所涉及。在文献资料的选择方面,本文大量参考了国外学者的研究成果。另外,针对协商性司法发展脉络的研究需要运用实证的方法,因此本文选取了大量的代表性判例作为分析对象。这里存在一个难以避免的缺憾,那就是许多早期的判例材料和判例以外的其他史料作者实难获取。于是,只能采取了一种妥协的路径,即借鉴在协商性司法的历史研究方面颇有建树的一些英美学者的成果及其中提供的诸多史料线索,例如迈克·麦高伟(Mike?McConville)和切斯特·米尔斯基(Chester?L.?Mirsky)的《陪审制度与辩诉交易——一部真实的历史》(哈特出版社2005年版,中文译本为陈碧、王戈等译、何家弘等审校,中国检察出版社2006年版)、玛丽·沃格尔(Mary?E.?Vogel)的“辩诉交易的社会起源:政府形成过程中的冲突和法律(1830-1860)”(载《法律与社会评论》1999年第33卷)、约翰·朗本(John?H.?Langbein)的“刑讯与辩诉交易”(载《芝加哥大学法律评论》1978年第46卷)和“辩诉交易简史解析”(载《法律与社会评论》1979年第13卷)、艾伯特·阿尔斯舒勒(Albert?W.?Alschuler)的“辩诉交易与它的历史”(载《哥伦比亚法律评论》1979年第79卷)、劳伦斯·弗里德曼(Lawrence?M.?Friedman)的“辩诉交易的历史透视”(载《法律与社会评论》1979年第13卷)以及马尔科姆·菲利(Malcolm?M.?Feeley)的“法律复杂性和刑事程序的转变:辩诉交易的起源”(载《以色列法律评论》1997年第31卷)等等。在比较的研究方法上,从整体结构出发,本文对英美法系和大陆法系的协商性司法作了宏观的比较;在微观的层面,对德国、法国、意大利等国家与美国以及对英美法系内部国家的协商性司法也进行了适当的比较研究。?在论文的整体框架方面,作者采用了具有一定闭合性的叙事结构。从辩诉交易在美国的起源和发展正式导入,到协商性司法在英美法系的高度发达,再到协商性司法在大陆法系的传播与多元发展,最后以高度发达的美国辩诉交易为对象探讨了法学界对协商性司法的批判及司法实务界的改革呼应,而协商性司法的诸多缺陷都是与生俱来的,又与辩诉交易的起源联系到了一起。?在论文的第一部分“导论”中,我较为详细地阐释了研究主题以及这一主题在中国的特殊研究意义。协商性司法并非一种特定的刑事司法制度,而是对两大法系刑事诉讼法上的一种具有共性的现象的描述,而且它所指向的现象在很大程度上又是飘忽不定的。它近年来在西方世界迅速蔓延,并呈现出了显著的多样性特征。另外,我国法学界对协商性司法的解读不够深入,尚且存在不少的误区。这些都足以使得协商性司法成为一项极富魅力的研究课题。因此,我同时又将导论部分命名为“‘协商性司法’的诱惑”。?在第二部分“协商性司法的发端——辩诉交易在美国的起源与早期发展”中,我详尽探究了辩诉交易在美国的起源及早期发展的历史。作为同现代辩诉交易制度一脉相承的辩诉交易形态,应当是起源于19世纪初期。但是,在起源的原因方面,美国法学界有诸多不同的观点。要想合理解释辩诉交易为什么最先产生于美国而非其他普通法国家,社会背景的因素是一个不容忽视的方面。当时,美国的城市扩张和新移民的流动对新兴政府的城市管理提出了挑战,不松不紧的适中状态是进行良好社会控制的基本需要。在这一背景下,政府对刑事犯罪人进行适当妥协的辩诉交易方式便在法律控制方面滋生了出来。另外,在作为过程的辩诉交易起源和发展问题上,我选择了一条法院对于有罪答辩态度变化的研究线索。以有罪答辩为基本标志的辩诉交易在美国的法院系统自下而上攻城夺寨,经历了一个从“地下”到“地上”的漫长过程,最终于20世纪70年代一举攻破了联邦最高法院的堡垒,在美国的合法性得以全面确立。在辩诉交易逐渐走上合法性前台的过程中,刑事司法效率的考量是一个决定性的因素。不过,在论文中我们指出了一种并不成立的习惯认识:司法效率问题并不是决定辩诉交易起源的关键因素,在起源时期的美国司法效率并没有出现严重的低下问题。司法效率的低下因素在辩诉交易的发展过程中的确是起到了主导性的作用。最后,针对辩诉交易在美国的发达,我也探讨了检察官的自由裁量权这一不可或缺的因素。第三部分是“协商性司法的发达——辩诉交易在英美法系的繁盛”。在这一部分,以美国、英国和加拿大为例探讨了英美法系辩诉交易的典型运作机制。在当今的美国,其辩诉交易可以认为是世界上最发达的一种协商性司法形式,自由性是其基本的属性。美国辩诉交易的种类也是丰富多样,这种丰富性主要是来源于司法实践中的自然生发。法官在辩诉交易中的审查更多只是形式上的,检察官在其中占据了主导地位。而被告人在有罪答辩上的自愿性问题,是美国辩诉交易最重要的合法性基础。在英国,其官方话语体系对美国式的辩诉交易一直采取了遮遮掩掩的姿态。一方面,其刑事司法的运转对有罪答辩有着广泛的依赖;另一方面,辩诉交易却并未得到坦然的接受和支持,呈现出典型的两面性和分裂性。1970年“特纳规则”的制定,旨在合理阐释辩诉交易并弥补其分裂性,但在一定程度上却更加凸显了对待辩诉交易的摇摆性态度。在“特纳规则”实施之后,辩诉交易在英国立法层面又有了更加深入的发展。在加拿大,二战以后辩诉交易在司法实践中蓬勃发展起来。不过,它同样也是立法沉默与实践先行。法官在加拿大辩诉交易程序中是一个消极和敏感的角色,不能过多地介入其中。被告人有罪答辩的自愿性和检察官对辩诉交易的主导地位也同样是富有争议的问题,再一次反映出了辩诉交易的固有缺陷。加拿大民众当中废止辩诉交易的呼声与官方对辩诉交易的力挺形成了鲜明的对比。近年来,官方也在司法独立和司法公正的前提下对辩诉交易的实施进行了诸多方面的程序保障。第四部分是“协商性司法的多元化发展——辩诉交易在大陆法系的传播”。大陆法系各国刑事诉讼法中并不存在如同英美国家那样的有罪答辩制度,因此并没有产生美国式的辩诉交易,而是基于本国的各自情况发展出了多种多样的协商性司法模式。德国的协商性司法,主要包括在检察官提出正式指控之前的附条件撤销案件程序、在检察官提起正式指控之后法官准备审判阶段的刑事命令程序以及主要发生在审判准备阶段和主审判程序中的自白协商制度等三种方式。其中,自白协商是最趋近于美国辩诉交易的一项制度,是指被告人通过同意在审判过程中提供认罪自白,来换取法官不超出特定限度进行量刑的承诺或者检察官将撤销某些罪名指控的承诺。一直以来,自白协商主要适用于一些重大疑难案件,但2009年的最新立法又扩展了这一制度的适用范围。在法国,协商性司法主要包括刑事和解程序与被告人庭前认罪辩护制度两种方式。庭前认罪辩护是在借鉴美国有罪答辩机制的基础上建立起来的,是在被告人认罪的前提下由检察官提出减刑的量刑建议,法官予以审核并裁决是否批准量刑建议的一项制度。在意大利,协商性司法是在1988年新《刑事诉讼法典》引入对抗制的基础上,为了提高刑事诉讼效率而在立法中发展起来的,主要在简易审判程序和依当事人请求适用刑罚的程序中有所体现。后者借鉴了美国的辩诉交易,是由被告人和检察官在正式审判程序开始之前就量刑问题达成协议,并由法官予以确认且不再进行正式审判的一种速决程序。总体而言,大陆法系的协商性司法远没有英美法系那么发达,在司法实践中的依赖程度也不像英美国家那么高。另外,两大法系的协商性司法,在协商基本目的、被告人认罪的程序后果、协商内容以及法官的介入程度等方面也存在着本质的区别。在第五部分“协商性司法批判——美国辩诉交易的论争与改革”中,我集中研究了美国法学界围绕辩诉交易展开的一些争论以及美国诸多司法辖区对辩诉交易的改革。当然,在其中我并不只是以旁观者身份对其进行简单的综述性研究,而是以参与者的身份体现出了作者本人的倾向性。在辩诉交易的积极效应方面,辩诉交易支持者们试图为辩诉交易寻求抑或设定一些充分的理论基础,便将视角置于对被告人的充分关注以及市场合理性上。但是,辩诉交易对被告人的充分关注却是建立在忽视其他更大利益的基础之上的。市场合理性的视角,则是建立在将刑事诉讼的制度形态完全等同于民事诉讼基础上的,而忽视了在制裁刑事犯罪行为中的公共利益的追求。此外,辩诉交易能够有效应对积案压力的实用主义的视角,的确可以成为辩诉交易制度在美国坚挺立足的主要理由。在辩诉交易的消极效应方面,最强烈的质疑是这一制度在根本上对正义目标的背离和对被告人宪法权利的侵犯。尤其是后者,长期以来都是辩诉交易反对者们最有力的攻击武器。另外,辩诉交易还在不利于犯罪控制和犯罪改造、导致实质量刑权力从法官向检察官转移、透明度极低而难以受到有效约束等一些方面存在重大缺陷。在一直未曾停息的争议声中,自20世纪70年代起一些司法辖区开始了辩诉交易的改革,改革更多地集中于加强被害人的参与、为辩诉交易设置截止期限以及缩窄其适用范围等限制措施方面。阿拉斯加州自1975年至1993年进行了彻底禁止辩诉交易的尝试,但以失败告终。费城的法官审制度选择了在陪审团审判和辩诉交易之外的另一种路径,是一种简易化的审判程序,在提高诉讼效率方面为我们展示了一种新的可能性。美国辩诉交易为西方诸国协商性司法的发展提供了一种经典的范式。大陆法系虽然没有——也根本不能——全然移植美国式辩诉交易,但自成特色的协商性司法与传统简易程序相互配合,在诉讼效率的保障方面发挥了重要的作用。反过来,当英美法系辩诉交易的发展在某种程度上陷入困境时,是否可以借鉴大陆法系的相关经验构建简易化的审判程序,应当成为一项富有价值的研究课题。