期待可能性理论的中国化及其实践研究

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期待可能性理论发端于德国,至今已经是以德、日为代表的大陆法系国家的重要刑法理论。所谓期待可能性,就是能够期待行为人在行为当时不实施违法行为而实施其他合法行为,一旦行为人违反此种期待,就发生责任问题。英美法系国家虽没有对该理论进行系统梳理,但期待可能性事由是作为合法辩护事由处理的,可以用来减免行为人的刑事责任。该理论之所以能够获得众多国家的承认,主要是因为其中蕴含着“法不强人所难”的人文关怀,为一些疑难案件的处理提供合理根据,在司法实践中发挥了重要作用。该理论虽发轫于西方,但最近十余年来我国刑法学界也对其颇为关注,陈兴良教授、张明楷教授、马克昌教授都曾经对其进行研究,并围绕这一理论能否适用于我国发表过许多学术见解。期待可能性理论对充实我国刑法理论和指导我国司法实践具有重要意义,因此我国可以而且应该加以引用。引入其具有必要性和可行性。必要性在于,我国当下贫富差距扩大迅速,社会底层人民生活艰难,维权不成反而引发血案的新闻不绝于耳,某些不同于一般情形的特殊个案如果严格按照现今的刑法理论往往会显得刻板和教条,引入期待可能性理论有助于实现个案正义。可行性在于,我国古代以“仁”为核心的传统思想理论为其生存提供了土壤;当前的刑法典及司法解释中包含了期待可能性思想;同时它也是现代宽严相济刑事政策的应有之义。期待可能性理论在不同国家有不同的体系地位,判断标准和适用范围也不尽相同,因此,我们在借鉴该理论时,一定不能盲目,而是应该站在符合我国当前国情的角度,具体问题具体分析,去粗取精,吸纳该理论中适合我国实际、有助于解决我国司法实践问题的合理部分。本文根据期待可能性理论的内涵和功能,将其归入我国刑法典的犯罪和刑事责任一节,这样一来可以充分发挥其定罪和量刑功能,二来可以为正当防卫和紧急避险作为正当化事由提供合理解释,完善我国刑法理论。当然,任何一种理论适用之初都会遇到各种纷繁芜杂的情形,不可能将所有会发生的情况都包含在内,期待可能性理论也是如此。因此,判断一个人是否具有适法行为的期待可能性,应当将具体情形与期待可能性的判断标准结合来进行综合评价,即以行为人为主,以国家标准等其他标准为辅,具体问题具体分析。期待可能性理论引入我国后,最关键的是让其在司法实践中发挥作用,本文重点讨论期待可能性减弱与丧失的适用。首先,一项行为,若想适用期待可能性弱失来减免刑罚,必须满足期待可能性的适用条件,包括客观要件和利益要件,即客观情形是否异常及所要保护的利益是否必要且正当。其次,满足以上条件后再根据具体情形,按照期待可能性减弱程度越高,对行为人从宽的幅度越大;期待可能性减弱程度越低,对行为人从宽的幅度越小的思路定罪量刑。
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