国际商事仲裁中紧急仲裁员发布的临时措施的跨境执行研究

来源 :华东政法大学 | 被引量 : 0次 | 上传用户:chenwu2005
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国际商事仲裁中的临时措施,是指仲裁庭或紧急仲裁员,依据所适用的仲裁规则和仲裁当事人的申请,在最终裁决作出之前,根据相应的标准决定是否需要采取一定的救济措施,目的在于保护争议一方或双方在最终裁决作出前的合法权益不受损害。1976年,联合国国际贸易法委员会在其最初发布的仲裁规则中增加了仲裁庭签发临时措施的内容。从1998年开始,从仲裁庭获取临时措施的救济开始变得越来越普遍也越来越被当事人所重视。随着仲裁临时措施的使用率不断提高,紧急仲裁员制度作为仲裁前的保全救济方式也应运而生。除法院为协助仲裁而裁令的临时措施或保全措施之外,在仲裁庭组成之前,当事人可以根据所选择的仲裁规则决定是否要启动紧急仲裁员程序。随着制度的诞生,相应的问题也随之而来,其中关键性的便是紧急仲裁员决定的跨境执行难。一直以来,对跨境执行的讨论集中在对《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)中裁决的各种角度的分析,学者们和司法实践者试图将临时措施解释为符合《纽约公约》中仲裁裁决的概念。诚然,1958年的《纽约公约》起草者或许并未考虑到这个问题,因此《纽约公约》本身并没有任何提及临时措施的字眼,但反过来说,也没有任何理由去认定起草者故意将仲裁临时措施排除在外,这也是多数解释《纽约公约》适用范围的学者普遍认同的观点。本文旨在解决的主要问题是是否需要以及如何实现紧急仲裁员发布的临时措施的跨境执行的多国合作,共分为三个章节。第一章第一部分首先对题目所涉相关概念进行界定,包括紧急仲裁员程序、临时措施和跨境执行,通过数据显示紧急仲裁员程序的适用以及其所发布的临时措施的执行情况;其次通过紧急救济措施在其他法域的执行现状进行阐述,进而提出当前缺乏跨境执行的多国合作机制导致的跨境执行难的问题,最后说明了紧急仲裁员发布的临时措施跨境执行多国合作机制的必要性。第二章结合理论与实践对临时措施跨境执行的多国协作机制的可行性以及存在的问题进行了探讨,首先讨论了争议最大也最多的《纽约公约》的可适用性问题,对仲裁裁决的概念、临时措施的形式以及终局性结合案例进行了讨论和分析,提出在不改变《纽约公约》现有内容的情况下适用纽约公约是不现实的,且武断地将《纽约公约》适用于临时措施的执行与多数缔约国的现有法律存在冲突,无法进行良好得衔接;其次分析了紧急仲裁员发布的临时措施跨境执行的条件,并结合北京仲裁员会的案例就紧急仲裁员的权限所应适用的法律和对跨境执行的影响进行了分析,提出若当事人约定可以向紧急仲裁员申请临时措施救济的,但仲裁地法明文规定紧急仲裁员没有发布权,属于违反仲裁地法强制性规定的情形,应当是不予承认和执行的情形之一。第三章则提出对多国协作机制的完善建议,首先在对域内立法已经存在关于临时措施执行相关规定的缔约国,在当前可适当利用《纽约公约》,其次应对《纽约公约》结合《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)对临时措施承认和执行的内容进行补充,此外在《纽约公约》的基础上,法律体系相似的国家之间还可通过签订国家间的双边仲裁协定来对仲裁临时措施执行的相互协助作出安排。第四章回归到域外临时措施在我国法院的执行现状,提出我国现行法律并没有为域外仲裁当事人提供在仲裁前向我国法院申请执行紧急仲裁员发布的临时措施的机会,抑或是直接向我国法院申请仲裁前临时措施的机会,并对此提出相应的完善建议,包括法院和仲裁庭关系模式的转换,以及我国仲裁委员会紧急仲裁员规则的改进。
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