网络中立行为的刑法规制边界研究

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随着网络科技的蓬勃发展,越来越多的网络犯罪难以被现有刑法规制,刑法的滞后性愈发凸显。特别是针对网络中立行为这一极具争议的概念,刑法需要解释的空间极大。随着《刑法修正案(九)》第286条、第287条的出台与实施,虽然在一定程度上对网络中立行为给予了解释,但混乱之处更加深了学理界与实务界间的困惑。对网络中立行为刑法规制边界的研究具有理论价值及实践意义。在理论价值方面,对网络中立行为进行深入的研究,有助于系统性的掌握其本质内涵。通过对网络中立行为的分类,指出真正的网络中立行为与网络伪中立行为间的差别,从而化解由于对网络中立行为理解层次不一,导致的学者间的无谓纷争。在罪责原则及慎刑原则的指导下,对网络中立行为的刑法规制的边界进行探讨,从而严格划定网络中立行为的犯罪圈。在实践意义方面,对网络中立行为进行深入研究,有助于司法人员对行为是真正的网络中立行为还是网络伪中立行为进行科学判断,从而将真正的网络中立行为排除在刑法规制的范围外,进而对行为是否满足全部犯罪要件进行合理判定,最终达到正确处理网络中立行为的目的。全文三万五千字,除引言外,共分为四个部分。第一部分网络中立行为的合理界定。将网络服务提供者分为三类,且需严格区分三者差异。在此基础上,结合中立行为理论,将网络中立行为定义为由网络中介服务提供者利用网络实施的,拥有可反复正常职业外观,实质上却对犯罪过程起到辅助作用的行为。通过对台湾著名的Kuro案的分析指出网络中立行为存在异化的可能,由真正的网络中立行为转变为网络伪中立行为,即突破网络中立行为的特征而具有了帮助行为的本质。最后再从网络伦理缺失、法律法规的现实缺位等五个方面分析网络中立行为异化之因。第二部分网络中立行为的类型与可罚性分析。以行为方式为分类标准,将网络中立行为分为作为网络中立行为与不作为网络中立行为;以运行过程为分类标准,将网络中立行为分为质变前网络中立行为与质变后网络中立行为。指出不管作为与否,有意的网络中立行为,以及质变后的网络中立行为都是网络伪中立行为,应受刑法规制。并从网络中介服务提供者可以成为责任非难主体、从属的法益侵害理论,以及网络伪中立行为在共同犯罪中起的作用等五个方面说明对网络伪中立行为予以刑法规制的依据。第三部分网络中立行为刑法规制中的疑难问题。在意思联络的认定上,网络中立行为突破了传统共犯行为主体之间意思交换对时间空间的要求,在有无意思联络、意思联络形成于何时、意思联络达到何种程度等问题的认定上存在困难。在正犯主体的追溯上,由于网络特征,对正犯无法追本溯源,且存在大量未达刑事责任年龄的网民实施犯罪行为,因此,网络中立行为与共犯从属性理论矛盾凸显。在共同行为的理解上,技术行为和实行行为不存在同时性;本应处于辅助地位的网络中立行为却发挥着比实行行为更强大的作用;网络中立行为通常以消极不作为的方式呈现。在现有法律的适用上,《刑法修正案(九)》增加的第286条、第287条,虽然在一定程度上对网络中立行为给予了解释,但混乱之处更加深了学理界与实务界间的困惑。第四部分网络中立行为刑法规制的实现路径。刑法固然应该规制网络伪中立行为,但规制的边界与刑法的介入同等重要,决不能偏倚。对于网络中立行为构成犯罪的认定应秉持比例原则以及刑法谦抑性的要求。同时,对网络中立行为进行规制必须同时满足四项限制条件,即主体限制条件、结果限制条件、客观限制条件,以及主观限制条件。除此之外,文章列举出了四种入罪排除事由,分别为丧失主观可预测的短暂性传输、建立于短暂性传输上的系统快取、不能辨认信息内容的云盘管理系统,以及完全满足避风港原则之要件的行为。网络中立行为突破了学界对共同犯罪的传统认知,因而在司法上存在认定难题,而解决这一难题的基本点在于明确真正的网络中立行为与网络伪中立行为的划分。对网络中立行为的合理界定与分类,是处理网络中立行为的重要内容;对网络中立行为的犯罪构成要件进行分析,是处理网络中立行为的合理路径。
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