判例法与制定法的比较

被引量 : 0次 | 上传用户:tongruanclassone
下载到本地 , 更方便阅读
声明 : 本文档内容版权归属内容提供方 , 如果您对本文有版权争议 , 可与客服联系进行内容授权或下架
论文部分内容阅读
大陆法系与英美法系是世界上影响相对较大的两个法系。大陆法系以制定法为主,英美法系则使用的是判例法。我国的法律体系属于大陆法系制定法的范畴。制定法有其先天的劣势:比如我国的许多法律法规的可操作性不强,制定法过于抽象,因此实际上给法院、法官相当大的自由裁量权。由此而造成相同或者相似的案件,不同的法院、法官做出不同甚至差异很大的判决,严重破坏了法制的统一,等等。由此可见,英美法系的判例法制度可以部分弥补制定法的在应用上的种种不足。第一部分阐述了英美法系的判例法制度和大陆法系的制定法制度。英美法系有的时候也叫做判例法系、英国法系、普通法系,它的发源可以追溯到英国中世纪时期的法律,尤其是以普通法为渊源建立并发展起来的法律的总称。就英美法系来说,判例法一般是指高级法院的判决,确切的说是指一个判决中所含有的法律原则或规则,对其他法院(甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。大陆法系又称罗马法系、民法法系、法典法系或罗马——日尔曼法系,它是以古代罗马法为传统,依照十九世纪的《法国民法典》和《德国民法典》的样式而建立和发展起来的法律制度的总称。制定法(enacted law或statutory law)泛指由特定国家机关(主要指立法机关)按照特定的程序通过的法律,与习惯法,特别是判例法相对称。制定法通常又称为成文法,但成文法是与不成文法法相对称的。在西方法学著作中,制定法也往往称为立法,但仅指广义的立法,狭义的立法即国家立法机关制定的法律,只是制定法的一种。文章的第二部分主要分析探讨了判例法制度和制定法制度的优劣势。判例法有如下的优势,例如:判例沟通了法律条文与案件事实的示范作用,更能保证对法律的正确理解;更能有效地防止和消除适用法律中的混乱现象;判例法制度能够极大促进法官的机能;审判是按照先例进行的,审判结果的一致性;与判例法相比,成文法立足于立法是社会的价值标准,而不是案件发生时的社会价值标准;判例法为公众对司法进行了社会监督提供了渠道,等等。但判例法制度也存在着先天的劣势,譬如:判例制度是靠历史的典型案件的积累所完成的,所以判例内容庞杂,难以掌握,所以导致判例法国家的诉讼也日趋于职业化,客观上是法律离大众越来越远等等。制定法相对于判例法有如下优势:制定法相对稳定,法典已经确立,就不轻易修改、废止。制定法的概括性强,总是用最简略、扼要的语言文字表达法律规范。制定法有着可预见性、约束性,公民可通过法律条文的规定预见到自己行为的性质以及应负的法律责任,从而又对公民的行为起引导、指导和约束的作用。但是制定法制度的法律法规的却存在着可操作性不强、制定法的滞后性等诸多问题。无论是制定法制度还是判例法制度,都根植于一定的法律文化背景中与其本土文化密切联系,因此我们的比价往往就是抽象出其中的一般性的内容进行的总体性概括性的比较。所以对于制定法和判例法的比较是全面而相对的。第三部分对制定法与判例法所反映的不同理念进行了分析。制定法与判例法的不同选择实际上是带有许多偶然因素的,但当选择做出之后,这种制度便在不断型塑着那些必然性的因素,并因之更根深蒂固,成为其文化的重要组成部分,与社会、政治经济等事物形成错综复杂的密切联系。从总体上上讲,在制定法与判例法不断发展与碰撞中二者的区别在一定程度上反映了他们不同态度自近代以来,理性主义与经验主义之争始终伴随着人类的发展。虽然不能说制定法与判例法分别对应了理性主义和经验主义,但可以说二者最初分别体现了理性主义和经验主义的倾向。从客观形式上看,制定法与判例法的主要区别就在于是否认同法官是否有创造或制定法律的职能。制定法制度下,法官被认为是执行一个重要而基本上非创造性职能的文官。英美判例法的形成是判例法制度下法官“有为”的集中体现。大陆法系的人们一般认为应该坚持严格分权原则,法律只能由代议制的立法机关制定,不能由法官直接或间接的制定,司法权力应受到限制,排斥法官“遵循先例”和进行法律解释。第四部分讨论了中国应否引入判例制度的两种声音。主张引入判例制度的观点主要是针对制定法本身的缺陷所谈的,主要是因为我国立法上由于强制性过大而曾出现过司法任意性的弊端,因而倡导建立判例反。但是反对引入判例制度的学者认为:既然建立判例法的目的无非就是为了减少和防止司法的任意性,判例法的施行却往往不但发挥不了对法律的所谓“弥补”作用,反而起到破坏作用,更容易滋生和助长司法机关的专横不法。判例法的操作实际上带有僵化保守趋向,他重视过去、现在、将来,这些实践上的纵向平衡,使同类案件不管发生在什么时间都得到同等处理么入户裂了地域上的横向平等。判例与制定法相比,有时和合理性更加明显,更能保持法律的稳定性、统一性,更能适应社会的变迁,其社会实际贡献也就更加的强大。另一种声音认为:引入判例法制度,可以从根本上克服制定法过于概括、原则、抽象等缺陷,便于司法操作。推行判例制度,对判决书的制作方式进行改革,可增强判决的说服力,从而有利于司法判决的顺利执行。引入判例法制度,可以渐进式的发展法律,最终实现法律与社会不断发展、变化需要的统一,实现司法效能的最大化。引入判例法制度,可以减低我国司法成本,提高司法效率。我国司法实践中存在案件久拖不决,司法效率低下的弊端。从我国二十多年的立法经验实践来看,依靠不断地修正、法制法律,制定新的法律这种方式发展法律,并非是最有效的方法,实际上还带有许多消极的负面影响。动不动就修改、废止法律,制定新的法律,会使法律的权威性、威慑力降低。第五部分阐述了笔者肯定的对中国引入判例制度的观点,但是有限制的。借鉴判例法不是说用判例法制度彻底代替制定法制度,而是说在制定法的基础上,提高法院法官所作判例的地位,使其上升为正式的法律渊源,形成制定法与判例法相结合的“双保险”或者“混合型”的法律渊源模式。这是引入判例法制度的前提基调。借鉴判例法也不是说让判例法与制定法平行,使判例法与制定法处在同一法源地位。我国是制定法国家,实行人民代表大会制度。所以,在制定法与判例法设置的关系问题上,必然应该是制定法为主,判例法为辅。制定法作为我国法律渊源的主导地位不能动摇,但可以在某些领域或某个范围内适当实施判例法,也可以在一定程度上适当的用判例方法对制定法条文和精神进行说明和阐述,是法律条文的意义更加具体于明确,使其具有直接的可操作性。借鉴英美判例法制度要以引入为辅,并且不断完善为主的思想为原则,从而使我国的法律体系更加完善、健康。
其他文献
从建国初期至今,谍战剧历经半个多世纪发展,从萌芽、成长、成熟走向突破,呈现出鲜明的演变轨迹,而谍战剧的翻拍,是谍战剧发展进程中最重要的篇章,它的出现让谍战剧走向了成熟
<正>近些年来,随着市场对唐卡经济价值的不断挖掘,其在收藏拍卖市场已经成为备受关注的新亮点。但是文物级唐卡毕竟数量有限,无法满足市场上巨大的收藏需求,于是,收藏级当代
<正>1病因分析心包炎是指心包的炎症,按病因可分为创伤性和非创伤性两种。创伤性心包炎是心包受到机械性损伤,主要是由细长金属异物刺伤引起。牛采食时咀嚼粗放而又快速咽下,
目的分析5种抗菌药物治疗细菌性肺炎的疗效及经济学结果,为临床提供最佳治疗方案。方法采用回顾性研究方法,运用最小成本分析法、成本-效果分析法对5种抗菌药物治疗细菌性肺
【正】 新近发表的《中国的人权状况》把我国计划生育政策明确概括为“两个提倡”和“一个照顾”,即“提倡晚婚晚育,少生优生;提倡一对夫妇只生育一个孩子,照顾到农村中某些
目的评价以团队为基础的学习(TBL)联合概念图教学法在《护理学导论》课程中的应用效果。方法选取该校2017级护理本科2个班级学生作为研究对象,试验组41名实施TBL联合概念图教
摘要工业遗产的本征价值主要体现为历史价值、科技价值和美学价值.其功利价值主要体现为经济价值和教育价值.作为真实的历史证据.在工业遗产的结构和性状中,凝结着具有一定普遍性
洁净手术室是当代医院的发展趋势,也是现代化医院的重要标志。由于洁净手术室的空气净化,仅能保证空气的无菌,并不能杀灭吸附在手术间物品表面的细菌,因此,做好洁净手术室的
在构建统一开放、竞争有序的现代市场体系的道路上,又树起一座重要的"里程碑"。10月8日,国务院常务会议审议通过了《优化营商环境条例(草案)》,决定经进一步修改后提请全国人
目的通过临床病例探讨早期介入康复治疗对脑卒中后偏瘫患者肢体功能与心理恢复的效果。方法选择68例脑卒中后偏瘫患者并随机分为观察组(34例)和对照组(34例),两组患者均采用