私募基金,是相对于公募基金而言的一个概念,指不是面向所有投资者,而是通过非公开方式面向少数机构投资者和富有的个人投资者募集资金而设立的投资基金。其销售和赎回均为基金经理人通过私下与投资者协商进行,一般以投资意向书(非公开的招股说明书)等形式进行募集。国际资本市场上,私募基金相当繁荣,发展比较迅速,尤其是90年代以来,随着金融全球化趋势的加深和各种投资工具的创新,美国私募基金业获得极大的发展,基金的数量和规模每年都以20%的速度增长,现在已经成为美国金融领域一支成长最快的力量。同样,私募基金在我国金融市场上的发展也非常迅速,自进入我国金融市场以来,经过十余年的发展,我国私募基金已经初具规模了,其资金规模一度高达8000亿元,堪称中国最大的“灰色部落”。我国私募基金完全是基于市场需求而自发成长起来的,因此带有自发性、灵活性、地下性。其诞生伊始就未受到监管层的关注,也没有任何的法律法规主动给予其必要的规范。虽然法律规范始终没有赋予私募基金合法的地位,但是私募基金在我国资本市场上的发展仍非常迅速,它按市场化原则操作,其管理和运作都参照国外的相关市场规则和公司管理章程进行,并带有明显的中国初级市场的特征。作为顺应市场经济发展的要求而生的、市场经济自发产生的产物,私募基金是“不合理监管体系下的合理选择”。由于没有具体的法律的规范,我国私募基金的表现形式多样化,主要有工作室、委托理财、契约式或公司式私募基金等形式,且运作机制也呈现不同的特点。我国私募基金产生的原因是多方面的,主要是市场的供需关系所导致的必然结果。由于没有相应的法律规范,私募基金存在组织形式混乱、缺乏必要的投资工具、吸引资金手段具有违法性、内幕交易和操纵股票交易价格现象普遍等问题,加大了证券市场的系统性风险。因此,当务之急就是要尽快对私募基金进行立法规范,使私募基金在法律的框架内健康发展。随着市场经济的进一步发展,我国的资本市场进一步开放,私募基金愈加活跃,对私募基金进行监管是必要而且必须的选择。本文分五章对私募基金监管问题进行了研究探讨:第一章绪论,主要是进行理论分析,为本文的展开奠定基础。本章分析了研究私募基金监管问题的研究背景,回答了“为什么要对这个问题进行研究”;同时,通过与公募基金的对比,总结出私募基金的特征;在进一步研究私募基金组织形式的基础上,对比分析私募基金与相关概念,厘清了私募基金的内涵,明确了本文的研究对象。研究私募基金的监管,首先要探讨私募基金的合法化问题。笔者从私募基金本身的内在发展需要、证券市场发展需要、国内证券市场与国际市场的接轨需要以及国际市场经验的启示四个方面揭示了我国私募基金合法化的必要性,并从私募基金的规模和我国资本市场的发展状况出发,对我国私募基金监管的必要性和紧迫性等进行了论述,奠定了私募基金监管问题研究的基础。第二章分析了我国私募基金的特殊性。研究中国私募基金的监管,不能脱离中国私募基金的特殊性,否则就陷入了坐而论道的空谈主义。本章从我国私募基金的产生背景和发展历史入手,分析了我国私募基金的特质:不规范与严自律相统一、资金来源多样化、组织形式多样化、私募基金经理人的个人烙印明显等。我国私募基金的这些特点和其追求利益最大化、逃避募集成本的利益驱动,使得私募基金本身在寻求监管方面的意愿不足,再加上认知上的困惑、我国金融体制严格等因素,导致了我国私募基金游离于监管体制之外。本章的内容明确了我国私募基金的特殊性,进一步的明确了研究对象的特征,有利于进一步展开研究。第三章是关于私募基金监管的比较法研究。谈私募基金的监管,有必要借鉴国外的先进经验。美国是私募基金产生和发展最快的国家,因此美国的私募基金法律规范及私募基金的运作模式对我国私募基金监管应该会有所启发;日本是经历了金融严格管制向金融自由化发展的国家,其金融体制的发展轨迹是我国金融体制改革的方向,其私募基金监管体系的构建对我国很有参考价值;香港和台湾地区的私募基金由于法律规定的不同,呈现不同的特点。这些国家和地区的立法经验都对我国的私募基金监管有很大的参考价值。在研究这些国家和地区的私募基金监管状况之后得出结论:第一,不同的金融政策对私募基金的存在和监管会产生不同的影响,金融政策越自由的国家越是承认私募基金的合法化,并且在私募基金的监管上更趋于宽松。所以在分析我国的私募基金监管问题上,亦应该结合我国的金融政策进行思考。第二、从监管力度来看,私募基金的监管力度较公募基金宽松是普遍一致的思路和法则。第三,鉴于“私募基金”投资具有的风险性,监管的重点是对于投资者本身有一定资金和知识的要求,并且对私募方式的信息传播有一定的限制。第四章介绍了我国私募基金的监管状况,并分析了我国私募基金监管中存在的问题。虽然我国法律尚未正式承认私募基金的存在,但是从诸多的部门法规的规定中,已经可以窥见对私募基金的隐晦认可了。这些规定虽然是零散的、非系统化的,但是对我国进一步规范化私募基金监管具有重要的参考价值。从对我国私募基金立法监管现状的研究可以得出三点结论:第一,我国法律体系中虽然难以找到专门的私募基金监管法律条文,但是可以发现某些法律条文可以为我国私募基金的监管提供法律建议和参考,这也说明了我国私募基金的合法化已得到法律的隐晦的认同了;第二,虽然在我国现有法律框架下可以找到与国际私募基金类似的规定,但是这些规定与国际相关的规定相比,不确定性仍然很强;第三,我国对于类似私募基金的资金运作方式的监管法律条文散见于各种法律法规中,非常分散,而且很多规定显得比较粗糙,未能形成一个完整的体系;第四,我国对于私募基金的资本运作方式的监管,更多的是以规定、规章、办法的形式出现的,较少正式的法律规制。通过分析我国私募基金监管现状,对比我国与境外国家和地区的私募基金监管状况区别,可以看出我国私募基金监管上存在的主要问题:(1)立法上不完善;(2)存在特殊的风险因素;(3)资金隐蔽性强,难以监管;(4)基金经理人和投资人受监管意愿不足等。第五章探讨私募基金监管的制度安排问题。在制度选择上,笔者从市场自发作用和私募基金的规范范围、监管效率、监管结构、投资风险防范以及外部行政监督体制设立等不同的角度出发,提出了我国私募基金监管制度的构建应该关注的问题。在私募基金监管的正式制度安排上,笔者结合我国私募基金的特点,以我国私募基金现阶段的监管现况为基础,并参考海外国家和地区经验,提出了私募基金监管的具体建议:(1)确定“政府备案管理”的私募基金募集管理原则;(2)私募基金的管理人资格要求上,一是必须拥有一定的资本作为信用保障;二是管理人必须投入一部分自有资本在私募基金中进行营运;三是经过政府的“备案”后,允许私募基金管理人以多种形式存在,其中“有限合伙”的方式应该是首要选择;(3)“合格的投资者”要符合人数和资本数量两个条件,人数上不得多于200人,资金要求上宜以《征求意见稿》所提100万为最低限制;(4)私募基金的资金管理上宜采用第三方托管;(5)设计统一的契约合同,强制进行风险披露,防止欺诈;(6)不得进行公开的广告宣传;(7)采取定期的内部信息披露制度,确保投资者的知情权;(8)允许私募基金以“工作室”、“咨询室”等多样化的组织形式存在;(9)立法确定行业协会作用,充分发挥行业自律作用;(10)设计合理灵活的私募基金退出机制,进行必要的风险防范;(11)在税收方面做出相关的规定,确保私募基金的正常经营;(12)限制社保基金等关系国计民生的资金投入私募基金;(13)建立大额交易、关联交易的报告制度,保护投资者利益;(14)明确对私募基金管理人的忠实义务做出规定。在非正式制度安排上,笔者主要提出了文化建设、道德建设等方面的建议,尝试从另一个角度解读私募基金监管的内涵。