论文部分内容阅读
法治是一项复杂的系统工程。当下,快马加鞭的立法工作和如火如荼的司法改革都是从外围的、宏观的制度层面推动着中国的法制建设和法治进程。而法律方法是从内部,从微观角度来思考:面对个案事实,纸面上的法律规范如何运用到生活中去,当制定法不完善时,又如何发现、获取与案件事实相适应的规范。近年来,我国的法学理论研究正在发生从立法到司法、从宏大叙事到微观方法的转向,目的就在于借助具体、可操作的方法作出正当的裁判,实现法律的价值。越来越多的学者开始关注法官的裁判过程,试图从细微处入手,为法官适用法律寻找到保证实现公正和安定的方法论技术和根据。“法律发现”的提法正是在这一背景下进入我国法学者视野里的,但目前大家对“法律发现”的认识并不十分清晰全面,没有把法律发现和法律适用、法律获取等其他方法论概念明确区分开来,对法律发现过程的方法选择和具体应用也缺乏细致的考察。本文作为一篇比较法学论文,在吸收德国法学方法论研究成果的基础上,提出笔者对法律发现的理解,尤其着力于探讨法律发现过程中的方法选择。文章首先对法律发现的概念进行历史性的梳理,探讨了历史法学派、概念法学派、自由法学派和利益法学派等对于法律发现的不同理解,从而引出笔者对于法律发现的概念界定;第二部分将明确法律发现的目标和对象,提出法律发现的三种存在场景;第三章则进入我们论述的重点,详细分析法律发现过程中的方法选择,对于大家已经熟知的几种方法,如法律解释、法律续造、价值衡量等,笔者尝试从多样化的角度来探讨其应用,而论述重点又落在法律解释的方法上。为了克服纯粹的理论之清谈,笔者将选取我国案例和德国法律中的一些不确定概念和概括性条款进行分析比较;结语总结法律发现这一方法论对我国法治建设特别是司法实践的现实意义。