非法经营罪中客观方面的基本问题

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关于非法经营罪是否是现行《刑法》中新的“口袋罪”的争议,从《刑法》颁布后不久便开始了。事实上,从现时的司法实践来看,非法经营罪已经显现出了“口袋罪”的迹象,并被部分学者和司法工作者所默认。本文基于非法经营罪是法定犯的基本立场,从“违反国家规定”、“非法经营行为”和“情节严重”、“情节特别严重”三个方面对非法经营罪中客观方面的基本问题作深入的剖析,并结合司法实践中适用本罪出现的若干问题进行了总结和评判,试图解决本罪规制的范围过于宽泛和认定复杂等棘手问题从而巩固罪刑法定主义的根基。对“违反国家规定”的理解,必须严格依照刑法第96条的规定来把握。即,此处的“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规,突破该规定会与罪刑法定主义相冲突。对“非法经营行为”的理解和认定,引发了对专营、专卖制度和许可证制度以及刑法增设“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”非法经营行为的立法精神的探讨;尤其对第四项“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”——被许多学者认定为堵漏条款进而认为非法经营罪是“口袋罪”的非法经营行为作了深入细致地剖析,对“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的范围问题和几种特殊的非法经营行为的认定问题进行了详尽地阐述。在考察非法经营行为“情节严重”、“情节特别严重”的时候,结合有关的司法解释,笔者认为应首先以非法经营数额为基础,结合非法获利数额和其它情节来加以认定;在较特殊的案件中,再结合案件的实际情况作适当的调整。
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