行政立法片论

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行政立法问题关系到行政诉讼法的修改和完善,关系到国家与社会的合理界分,关系到中央与地方关系,关系到行政机关、司法机关、代议机关,甚至是军事机关之间的权力的合理配置,关系到能否真正融入世界贸易组织(WTO)并充分利用其资源为国家服务,关系到法治国家能否实现.因此,在中国转型期间的错综复杂的关系中,行政立法制度无疑应成为中国制度建设的关键.  在阅读过程中,发现众多文章对行政立法的属性并未深入讨论,大多是笼统的说,行政立法即是委任立法,行政立法即是授权立法,或者对行政立法的属性避而不谈.基于行政立法的研究现状和重要性,本文进行了广泛阅读和深入思考,认为行政立法,委任立法和授权立法都应有各自独立的内涵和外廷,而不应是等同关系.为此,本文从四个方面阐述了自己的观点:  第一部分,首先通过列举实例的方式表达中国行政立法体系混乱的思想,冲突、交叉甚至公然违法的现象几乎无处不在.然后分析了原因,有传统观念的桎梏,有权力制约的缺失.同时乐观地认为,世纪之交正是完善行政立法体制的绝好契机,二十多年的.改革开放为制度建设提供了良好的经济基础,同时也提出制度建设改革和完善的内在需要,这是制度发展的根本动力;学界对制度建设重要性的认识和理论准备也达到一定水平;党和国家的文件都已经作出积极的回应,也是有利因素.本文进而提出制度建设的着眼点应是行政立法制度.  第二部分,论述了本文的基础理论问题,对“法”和“立法”的概念本文接受了戚渊在《论立法权》的观点,采广义说.进而本文对行政立法的几种理解进行深入分析,认为行政立法的主体应是行政机关而非代议机关,而且应是所有的行政机关而非部分行政机关.这一部分重点讨论了县级政府制定的规范性文件也应属于行政立法.行政立法的定义和行政立法权的性质以及行政机关是否享有固有立法权等问题密切相关.本文通过归谬法认为行政立法权属于立法权而非行政权;通过考察“固有”一词的含义和现行宪法的有关规定,得出结论:我国行政机关不可能享有固有的立法权.  在第二部分,最后得出行政立法和委任立法以及授权立法的关系应是:从性质上,行政立法属于委任立法,从外延上,行政立法只是委任立法的一部分,所有的行政立法都是委任立法,但有些委任立法不是行政立法;授权立法的一部分属于委任立法,该部分也可称为行政立法,如经济特区政府根据全国人大的授权进行的立法活动,另外一部分既不是行政立法,当然也不是委任立法,而是代议机关立法权的分工,如地方人大根据全国人大的授权进行的立法活动;而授权立法与委任立法是交叉关系,现实中存在国务院授权的情况.之所以作如此界定,现实基础是:在英国,教会和法院都可以作为委任立法的主体,在中国,中央军事委员会作为军事机关,同国务院是并列的机构,其制定的军事规范性文件也是中国法规范的重要组成部分,而且非政府组织在中国正如火如荼的发展着,这些现象都不应被学界忽视;而授权立法在中国存在的主要表现形式是授予东南沿海地区更多的优惠政策,随着统一大市场的逐步形成,这种立法形式应逐步减少.  第三部分本文讨论了行政立法学界对若干富于争议的具体问题,提出自己的观点.关于委任立法起源时间的问题,我重读了卢梭的《社会契约论》,发现当时所谓的“委任立法”不过是委任起草法案,并不存在所谓立法权力的转移,因此认为并不能从中推出委任立法起源于古希腊时代的结论.关于中国立法体制,本文认为,中国无疑是一元立法体制,但民族自治地方和特别行政区享有一定程度的自主立法权,普通地方从理论上应享有自主立法权,但尚未得到宪法的确认.为保证权力的正当行使,本文认为行政立法应坚持法律保留原则和法律优先原则,并应禁止再授权.为了区域经济协调发展,市场主体平等竞争,社会主义市场经济的早日到来,应允许全国人大对已经授出的权力随时予以收回.本文通过考察立法主体的发展历史,认为所有的行政机关都有资格成为行政立法主体.关于行政立法的程序问题,本文主要谈到两个问题,认为应尽量扩大行政立法动议权主体的范围,认为听政制度体现民主思想,但当前其使用范围不宜泛化.  在第三部分,本文还区分了位阶和效力两个概念.通常认为位阶和效力是同一个概念的两个方面,但本文认为,是两个概念,并不完全一致,规范性文件的效力应同制定主体保持一致,而规范性文件的效力由时间上的效力,空间上的效力以及对人的效力三方面组成.作如此区分,其前提是一个法律体系应是内部和谐没有冲突的整体,当出现冲突时,司法机关首先考虑的应是法律的效力而非其位阶.这样就能从根本上解决法律体系的混乱问题,可以起到釜底抽薪的功效.  第四部分主要谈到行政立法的监督问题.本文首先提出,眼下不是讨论行政立法必要性的时候,而应尽快研究对行政立法如何进行有效监督.对于立法监督,认为享有批准权的机关不应任意修改报批的规范性文件.对于司法监督,本文主要批驳了两种观点,认为行政机关可以拥有立法权,司法机关也可以进行监督,并不存在理论上的障碍;法官素质的低下不是不引入司法审查的原因相反而应是结果,就像中国民众民主观念缺乏不是不推行民主选举的原因而是其结果。
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