商标共存语境下混淆可能性问题研究

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混淆可能性是传统语境下判断商标侵权的重要标准。商标共存语境下的混淆可能性问题具有其特殊性。一方面商标共存和混淆可能性在概念构成上有所重叠,“商标的近似性”既是商标共存的前提,也内嵌于混淆可能性中;另一方面混淆可能性的确立以保护消费者利益为核心,商标共存制度则以保障商标权人权利的充分实现为首要目的,两者存在利益冲突。这两点构成商标共存语境下混淆可能性问题的特殊性来源。实务中有关共存语境下混淆可能性问题的裁判也存在诸多不足,主要体现在商标共存语境下错误坚持应排除混淆可能性存在、对混淆可能性认定的论证不够科学、对混淆可能性的包容程度探讨不够充分三个方面。为解决这些问题,首先应当厘清混淆可能性于商标共存的正确定位。商标共存的本质是基于“包容性增长”理念下的立法例外,共存语境下若不存在利益冲突则没有特殊救济之必要,因此商标共存中必然存在混淆可能性。混淆可能性通常情况下是不被容忍的,但基于商标权私权属性、利益平衡原则、商标法的价值取向三个方面可以确立共存语境下应当容忍混淆可能性的正当性基础,此时侵权判断标准也相应地由混淆可能性的有无转化为混淆可能性的程度高低问题。因此,混淆可能性不仅是商标共存的前提,也是判断成立共存还是构成商标侵权的工具。在对商标共存语境下混淆可能性标准重新定位后,此时的混淆可能性认定则成为另一重要命题。一般情况下混淆可能性的认定要素包括商标标志的近似程度、商品类似程度、相关公众的注意程度、商标的显著性和知名程度等,而在商标共存语境下对这些因素应当通过特殊化处理进行“扬弃”。此外混淆可能性认定至何种程度才构成侵权这一边界问题无法回避。基于商标共存制度的特殊性和本质考量,此时混淆可能性的包容程度应当高于一般语境。在进行认定时可以借助实际混淆因素,尤其是通过实际混淆问卷将混淆可能性程度予以客观化呈现。最后,需要认识到混淆可能性的存在对商标共存具有重要意义,但其会不可避免地产生负面影响,应当受到商标法的规制,即在肯定混淆可能性地位的同时应设计规则以降低负面影响。根据商标共存类型的不同可以分别设置相应的限制。在法定共存下借助先用权制度进行风险防控,而针对审查纰漏导致的法定共存,不应一并以侵权论处。对于协议共存应当在民法视角和商标法视角下分别考虑,通过审查商标共存协议的效力、要求添加商标区别标志、增加共存商标公示制度并适当延长公告期、建立共存商标的监督和撤销机制等措施对混淆可能性进行风险防控,以实现对市场秩序的维护和对各方主体利益的平衡。
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