互联网刷单炒信是近年来随着电商经济不断发展而出现的一种新现象,这种现象愈演愈烈,甚至发展成为黑灰产业。面对这种新现象我国现有的法律规范并没有明确对行为方式进行界定,在刑法上更没有就该行为如何定罪做出回应。随着首例互联网刷单炒信案件入刑之后,为该行为是否应当由刑法规制以及该行为的刑法定罪问题带来了新的争议点,本文将致力于分析这些争议点,并解决互联网刷单炒信行为的刑法定罪问题。正文共分为三章,全文约六万四千字。第一章:刷单炒信行为的界定以及刑法规制的必要性本章意在通过对行为的概念、特征和类型进行分析,并从刑罚应罚性和需罚性的角度提出刷单炒信行为刑法规制的必要性。第一,通过对比当前文献对“刷单炒信”行为的解读,提出“刷单炒信”是指炒作信用,即用频繁的交易来提高销量并给予好评或差评从而影响信用评价体系的行为。指出行为具有组织性和隐蔽性的特征,并根据当前理论界的普遍说法将其分为三个类型,表明三个类型之间有一定的交叉,本文只针对正向和反向刷单炒信的行为进行分析和说明。第二,从刑罚应罚性和需罚性的角度,来阐释刷单炒信入刑并不违反刑法的谦抑性原则,反而是刑法体系的必然选择。一方面,从应罚性的角度来看,刷单炒信行为具有法益侵害性和刑事违法性;另一方面,从需罚性的角度来看,前置法以及行业自治的软弱性导致无法进行有效规制,且该行为符合形式上的刑法谦抑性和实质的刑法谦抑性。论证刷单炒信行为刑法规制必要性这一前提条件,为下文具体的行为定罪打下了基础。第二章:正向刷单炒信行为的定罪问题本章旨在对正向刷单炒信行为的刑法定罪问题进行分析。首先,将正向刷单炒信行为拆分为组织刷单炒信行为以及实施刷单炒信行为,这是现在司法实务中出现矛盾的原因之一,同时也表明行为分型的实践与理论价值。其次,将实施刷单炒信行为定为虚假广告罪,认为符合该罪的构成要件。具体理由如下:（1）符合本罪的主体要求。商家围绕着商品或服务提供刷单评价的内容,可以理解为广告主,而刷单平台的组织者是接受商家的委托为其刷单,也就是提供代理服务,可以被理解为广告经营者。（2）符合客观要件。广告就是一种以宣传的方式来打造自身购买价值、竞争价值以及实用价值的行为,而销量数据和评价是消费者在购买时衡量商品价值的重要组成部分,因此刷单炒信是一种广告行为。这种广告与商品真实质量完全不符,或者严重夸大了商品效果,导致消费者被严重误导,应当认定为虚假广告。（3）符合本罪的客体要求。首先明确本罪的客体是三客体,而刷单炒信行为所做出的虚假数据和评价令商家获得了绝对的交易优势,从而剥夺了其他商家的交易可能,破坏了公平交易的秩序,也破坏了广告管理秩序,同时这种虚假的宣传也误导了消费者,破坏了消费者的知情权。再次,将组织刷单炒信行为定为非法利用信息网络罪,认为行为符合其构成要件。具体理由如下:（1）符合本罪的不法行为。设立互联网平台和相关的通讯工具用于炒信这一虚假广告的违法行为,且为了刷单而向刷手或商家发布信息属于该罪的不法行为。（2）符合本罪客体要件。本罪保护的是互联网的管理秩序,信用评价属于该秩序范围。（3）符合情节要求。在达到违法所得数额和发布违法信息数量要求时能够符合。最后,对现有司法和理论的观点进行评价。认为:（1）“成立非法经营罪”观点的不合理之处:一是不符合“违反国家规定”。组织刷单炒信的组织行为并不会进行“虚假宣传”,整个过程并不涉及对信息的删除,平台的会员信息和炒信需求信息都是真实,且成立刷单平台是法律禁止的行为,没有取得经营许可证的可能,不符合法院所列举的三个国家规定。二是不符合该罪实质要件。本罪的法益是国家许可制度,但是刷单炒信的组织行为侵害的是市场信用机制,两者并不相同。本罪中的“非法”,需要有对应的“合法”,但该行为不可能存在合法经营的情况,因此不具备违法性要求。（2）“不成立虚假广告罪”观点的不合理之处:一是没有区分组织行为和实施行为,误认为该罪名具有兜底性,并混淆欺诈行为和刷单炒信行为。二是用广告和广告载体的关系来解释广告与商品的关系,认为炒信行为中的虚假评论必须依附商品,不能独立传播,实际上炒信中评论依附的是广告载体,不是商品,广告本身就要依附广告载体,因此,该观点存在逻辑混乱。（3）“不成立非法利用信息网络罪”观点的不合理之处在于:没有认识到刷单炒信的实施行为是触犯刑法的行为,符合本罪的“违法犯罪活动或信息”,因此在本文论述的基础上,是符合本罪构成要件的。第三章:反向刷单炒信行为的定罪问题本章旨在对反向刷单炒信行为刑法定罪问题进行分析。首先,将反向刷单炒信行为分为“恶意好评”和“恶意差评”两个行为类型,指出两个行为实质都是损害他人信用评价,不必分开讨论,并论证行为分型的实践与理论价值。其次,将反向刷单炒信行为定为损害商业信誉、商品声誉罪。具体理由如下:（1）符合主体要件。本罪的主体是商业经营者,且与被害人具有商业竞争关系。此类行为的行为人是网店经营者,且与其他平台主体有竞争关系,符合本罪主体。（2）符合客观要件。明确本罪行为包括“捏造”和“散布”行为,而反向刷单炒信行为捏造了假的销售数据和评论,并且在公开的网络平台发布,符合本罪的“捏造并散布”;（3）符合本罪的情节要求。“重大损失”应当包括预期利益在内的间接损失。同时对“其他严重情节”中“利用互联网公开散布”这一条进行明确界定,在不符合犯罪数额要求时,可以借鉴诽谤罪的规定来作为本条的衡量标准。最后,对现有的司法和理论观点进行评论。认为:（1）“成立破坏生产经营罪”观点的不合理之处:一是行为人不具有“报复泄愤”的目的,只具有打击正常经营的目的,且该行为目的不是区分罪与非罪的构成要件。二是以破坏生产经营的结果来认定行为符合本罪,是将“破坏生产经营”的行为作为本罪的实行行为,忽视了罪状中列举的行为。三是根据同类解释原则,刷单炒信行为与本罪所列举的行为没有同质性和相当性,不属于本罪的“其他方法”。（2）“不成立损害商业信誉、商品声誉罪”观点的不合理之处:一是没有认识到“恶意好评”也是直接损害信用评价的行为,虚构数据和评价在电商平台展示就是“捏造并散布”。二是把“诋毁商誉”和本罪分开,忽略了前置法和刑法的关系。三是认为直接损失不包括预期利益,忽视了商誉的价值计算。（3）“设立新罪”观点的不合理之处:一是网络犯罪形式多样,轻易设立新罪会破坏刑法的稳定性。二是行为不符合新罪的构成要件,会扩大刑法规制的范围。本文可能有的贡献:第一,首次从刑罚应罚性和需罚性角度对刷单炒信行为入刑的必要性进行说明和阐释,从而为该行为的刑法定罪奠定了基础。第二,将正向和反向刷单炒信行为分别进行具体行为类型的划分,明确行为性质,并在此基础上对不同性质的行为定罪进行论证。首次将正向刷单炒信中“合理夸张”和“过度夸张”的广告进行区分和界定,同时完整论述了反向刷单炒信行为符合损害商业信誉、商品声誉罪的构成要件,提出直接损失应当包括预期利益,且“其他严重情节”应当与“重大损失”具有相当性,“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的”可以参照诽谤罪的认定来进行。第三,对现有的所有司法和理论观点进行了回应,并提出了自己的看法和见解,首次对刷单炒信行为定性为“民事欺诈”的观点进行回应,并指出该观点的不合理性。当然,本文也有诸多不足:第一,由于本罪涉及的罪名众多,理论观点复杂,笔者对于每个罪名和观点的讨论都较为浅显,不够深入;第二,本文研究的结论是从法理上进行讨论的,虽然能够自圆其说,仍然需要司法实践的检验;第三,部分行文不够精简,语言稍显平淡。