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先行行为在理论史上扮演着“顽固而可疑的角色”。当前司法实践中先行行为型不作为犯的绝对数量不多,但问题较集中体现在:将合法行为认定为先行行为、将过失犯罪认定为不作为的故意犯罪、将结果加重犯认定为不作为的故意犯罪、将没有危险的行为认定为先行行为。这些问题都集中指向了适格先行行为的范围限定问题。
适格先行行为的范围限定依赖正确的立场、科学的方法和适当的论证策略。本文采用实质刑法观的立场、刑法教义学的方法和反思现有先行行为范围限定方法的论证策略。实质刑法观坚守刑法的公平正义、保障人权的思想,一方面必须坚持罪刑法定主义,另一方面必须坚持“形式入罪、实质出罪”的刑法适用理念。刑法教义学的方法能够保证实质刑法观的目标实现,这一方面通过判例思考:探索刑法微观教义的生成逻辑,注重“国民规范意识”提炼,另一方面通过体系思考:注重刑法学体系的逻辑性、科学性实现。反思现有先行行为范围限定方法的论证策略是刑法教义学方法的贯彻,这一论证策略需要反思两个问题,通说中两个条件是否足够支撑起先行行为范围限定这一命题与两个条件之间是什么关系的问题。
探讨先行行为的适格归责理论,就是在追问为什么具体危险可以算作是先行行为人的作品,这已经超出因果关系的理论界限而进入归责理论。确认先行行为引起的危险是构成要件性的危险与先行行为首先系违法行为两个前提,归责所解决的就是如何补足违法危险与刑法危险之间危险量差的问题。当今不作为犯中的归责理论有客观归责标准、支配犯标准和其他标准,先行行为的归责也是围绕这些归责标准讨论的。客观归责标准、支配犯理论和其他标准都不适合作为先行行为的归责标准,明确的归责标准只能从事实层面出发,因为规范层面总会受到价值判断因素的干扰。只有当先行行为使被害人失去被救助的可能性时,具体危险才能归责到先行行为人。
经由大量案例确认的危险创出说是“先行行为→危险→不作为”这一结构的核心逻辑,也是合法行为、没有危险的行为只要引起构成要件性危险就成立先行行为观点的核心主张。但是,刑法具有最后手段性,为何合法行为、没有危险的行为也要接受刑法评价,合法行为说逻辑不能自洽。违法行为说是较正确选择,但也要说明违法的具体内涵和违法危险向构成要件性危险突变的合理理由。犯罪行为作为先行行为的问题是,一方面不作为故意极易被推定,另一方面在一些场合难以做到充分评价行为的不法与罪责。
理论的解释力必须受到实践案例的检验,“违法行为→排除救助可能性标准”可以解释先行行为型监督保证人的情形。所谓先行行为型保护保证人其本质上不是先行行为型保证人而就是保护保证人,其更类似于见危不救型的保证人地位,应当否认这一类型。
适格先行行为的范围限定依赖正确的立场、科学的方法和适当的论证策略。本文采用实质刑法观的立场、刑法教义学的方法和反思现有先行行为范围限定方法的论证策略。实质刑法观坚守刑法的公平正义、保障人权的思想,一方面必须坚持罪刑法定主义,另一方面必须坚持“形式入罪、实质出罪”的刑法适用理念。刑法教义学的方法能够保证实质刑法观的目标实现,这一方面通过判例思考:探索刑法微观教义的生成逻辑,注重“国民规范意识”提炼,另一方面通过体系思考:注重刑法学体系的逻辑性、科学性实现。反思现有先行行为范围限定方法的论证策略是刑法教义学方法的贯彻,这一论证策略需要反思两个问题,通说中两个条件是否足够支撑起先行行为范围限定这一命题与两个条件之间是什么关系的问题。
探讨先行行为的适格归责理论,就是在追问为什么具体危险可以算作是先行行为人的作品,这已经超出因果关系的理论界限而进入归责理论。确认先行行为引起的危险是构成要件性的危险与先行行为首先系违法行为两个前提,归责所解决的就是如何补足违法危险与刑法危险之间危险量差的问题。当今不作为犯中的归责理论有客观归责标准、支配犯标准和其他标准,先行行为的归责也是围绕这些归责标准讨论的。客观归责标准、支配犯理论和其他标准都不适合作为先行行为的归责标准,明确的归责标准只能从事实层面出发,因为规范层面总会受到价值判断因素的干扰。只有当先行行为使被害人失去被救助的可能性时,具体危险才能归责到先行行为人。
经由大量案例确认的危险创出说是“先行行为→危险→不作为”这一结构的核心逻辑,也是合法行为、没有危险的行为只要引起构成要件性危险就成立先行行为观点的核心主张。但是,刑法具有最后手段性,为何合法行为、没有危险的行为也要接受刑法评价,合法行为说逻辑不能自洽。违法行为说是较正确选择,但也要说明违法的具体内涵和违法危险向构成要件性危险突变的合理理由。犯罪行为作为先行行为的问题是,一方面不作为故意极易被推定,另一方面在一些场合难以做到充分评价行为的不法与罪责。
理论的解释力必须受到实践案例的检验,“违法行为→排除救助可能性标准”可以解释先行行为型监督保证人的情形。所谓先行行为型保护保证人其本质上不是先行行为型保证人而就是保护保证人,其更类似于见危不救型的保证人地位,应当否认这一类型。