涉外定牌加工,即OEM(Original Equipment Manufacture),是指企业接受境外委托人委托生产带有他人注册商标的商品,商品全部交付委托人,仅收取商品加工费的经营模式。对于这种涉外定牌加工行为中使用的境外商标标识,若国内有相同或者类似的商标注册,是否会构成侵权呢?由于法律法规没有明确的规定,各地司法界存在三种不同的意见。以广东法院为代表的司法意见对涉外定牌加工中的商标侵权持肯定说,认为商标在中国一经注册,即在核定使用范围内受到保护,无论是中国还是外国当事人均不得侵害,定作人在境外享有的商标权无法免除在我国境内的商标侵权责任。赞成肯定说的观点主要是从商标保护的地域性出发来看待涉外定牌加工行为。同时,有不少文章主张商标侵权与混淆之间不存在必然联系,也有少数学者明确指出,商标侵权的认定不要求实际混淆,有混淆的可能性即构成侵权。持否定说的上海法院认为涉案产品不在中国境内销售,产品上所贴附的商标只会在中国境外产生识别商品来源的作用,不可能在中国境内造成相关公众的混淆、误认,亦不会损害在境内注册的商标专用权,故判决确认原告不侵权。北京市高级人民法院还曾就定牌加工不构成商标侵权出台解答。折中说在对待涉外定牌加工中的商标侵权问题上则主张根据不同情况区别对待。浙江与福建被认为是持折中说的代表,浙江省高级人民法院还曾就涉外定牌加工中商标侵权问题展开课题研究,认为对相同商品上使用相同商标的,不考虑混淆是否存在,直接认定侵权成立;若被控侵权商品与国内注册商标核准使用商品不相同,或者被控侵权产品上使用的商标与国内注册商标不相同的情况下,则认为涉外贴牌产品均出口,不会导致国内消费者混淆的可能性,不构成商标侵权。福建省高级人民法院认为要对涉外定牌加工的侵权认定从严把握,有差别的就不认定构成侵权。涉外定牌加工有关的商标侵权纠纷在沿海法院审理的商标侵权案件中占据相当大的比例,但目前相关的法律法规对其侵权认定没有统一的规定,导致司法实践中出现同样不同判的现象,甚至同一个当事人因在不同省份的港口申报出口而承受完全不同的法律后果,严重影响了法院的公信力。本文以有关涉外定牌加工的商标侵权纠纷案例出发,提出商标侵权认定是否应当以混淆为要件这一问题。随后分析了理论和实务中有待商榷的五个观点,包括涉外定牌加工中贴注商标的行为是不是商标性使用,涉外定牌加工中商标侵权认定是否应以混淆为要件,商品是否进入流通领域是否是混淆成立的要件,商标混淆推定是绝对推定还是相对推定,判断商标侵权的相关公众应否包括经营者、除了消费者外还是否包括旁观者。涉外定牌加工中“使用”商标的行为并不是特殊的商标侵权形态,是否构成侵权,应当根据混淆要件来判断。在涉外定牌加工的商品上贴注商标,目的就是为了当商品进入流通销售时,向消费者发挥指示商品来源的功能;只要以该功能为目的,就已经构成了商标法意义上的使用,即商标性使用,而不能以出口前商品还没面对消费者起不到区分来源的功能而否认该功能。我国法律体系中对于混淆的规定少且分散,条文内容又相对简单,而《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)以及美国的《兰哈姆法》则对混淆进行了明确规定,可以说将混淆理论作为了商标法的基础。商标法上的混淆不仅包括将不同市场主体提供的商品或服务难以分辨开来的直接混淆,还包含着看到两个商标标识时联想到两者是否存在某种特定关系的间接混淆。商标从表面上看仅仅是一种符号,其本身并不构成给予法律保护或者救济的理由。商标只有承载了企业商誉等财产性利益才受到保护,才能在受到侵害时获得法律的救济。商标的功能是来源识别,商标权保护的对象是商标背后的企业商誉。商标侵权行为的表现形式多种多样,其实质是破坏了商标的识别功能。只要构成对商标来源识别功能的破坏或实质性损害,均属于商标侵权的范畴。商标侵权是一种特殊的民事侵权,一般民事侵权四要件不能在商标侵权中适用。商标侵权或知识产权侵权的归责原则并没有法律的明文规定。目前的主流观点认为,商标侵权采取的是无过错原则,即只要发生了侵害商标权的行为,就得承担法律责任,而不论是否存在侵权的故意。商标权是一种无形财产权,侵害注册商标专用权的行为会造成无形损害,但是不一定有实际物质损害的发生。因此,商标侵权并不要求原告举证证明实际损害结果的发生,有侵权行为就视为有损害。因商标侵权无需举证损害结果的发生,自然无需论证损害结果与违法行为之间的因果关系。商标侵权行为的违法性自然需要满足,行为如果没有违法性的话法律也不会进行干预。商标法列举了所禁止的侵犯注册商标专用权的七种违法行为,但是商标近似、商品相同并不必然具有违法性,如果不会导致相关公众混淆,即使两个商标的构成要素相似,也不一定产生法律上商标近似的后果。因此,商标混淆标准的引入符合商标权保护的本质。认定商标侵权应当以混淆为要件,这里的混淆指混淆可能性而不是实际混淆,涉外定牌加工的产品也有“出口转内销”的情况,完全有机会接触到国内的消费者,因此无需考虑商品是否会进入我国的流通领域,法官仍应化身为一般消费者,根据个案的具体情况、综合考虑各方面因素来判断混淆可能性的存在。因商标侵权中的混淆要件是一种混淆可能性,那么这种可能性应当是根据综合因素推定出来的。TRIPS协议规定若对相同货物或服务使用了相同的标记,则应推定为存在混淆的可能。有人认为这是一种不容推翻的绝对推定,直接产生实体法上的效果。鉴于在相同商品上使用相同商标的情况时,并不一定构成侵权,因此,TRIPS协议的推定混淆并非是绝对推定,而只是程序意义上的相对推定,对方当事人可以提供相反证据予以推翻。相对推定的意义是可以暂时免除主张推定事实存在的一方当事人的举证责任,而使想要推翻推定事实存在的另一方当事人承担反驳证据的举证责任。相对推定是一种举证责任转移的法律规定,具有程序法上的意义。我国商标法司法解释认定商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为准,相关公众,是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。该司法解释将其他经营者也作为判断的主体引起了批判。因为经营者由于有较多经验以及专业知识的装备,对于商标的熟悉程序是高于普通消费者的,将他们的注意力和审查能力作为判断标准,显然是过高的。那么把相关公众限定在与商品或服务有关的消费者之内,范围又过小了,因为混淆可能发生在购买前或者购买后,除了消费者以外的旁观者也可能对商标产生混淆。《兰哈姆法》1962年修正案不再将商标混淆限于购买时发生的混淆,消费者购买商品时可能未发生混淆,但购买后其对商品的使用可能导致其他人——包括潜在的消费者和一般的旁观者——的混淆,即售后混淆。还有一种更为特殊的混淆是售前混淆,又称初始混淆。售后混淆与售前混淆理论的出现,将可能产生混淆的相关主体及时间范围的不断扩大,扩充着混淆的内容,为科学地运用混淆理论来认定商标侵权奠定了良好的基础。如何以混淆标准判断涉外定牌加工中的商标侵权?混淆要件的适用原则包括个案原则、一般注意力原则、综合审查原则,具体使用方法是先确定是否为商标性使用行为,判断混淆可能性的存在,同时考虑淡化行为这一混淆要件的例外,在认定混淆可能性存在的情况下,分配侵权责任的承担,商标的直接使用者是承揽人,加工承揽中的直接侵权责任首先需要承揽人承担,由于侵权责任的免除需要法律的明文规定,承揽人从事的是直接侵权行为不应以审查义务是否完成作为侵权责任构成要件。最后在确定赔偿金额的时候,考虑到涉外定牌加工的商品能够进入我国流通领域的概率毕竟较低,对我国境内的注册商标造成实际混淆的情况也不会太多。而且境外委托人在商品的实际销售地拥有商标权,假冒商标、破坏境内商标识别功能的主观恶意较弱(但并不否认在一定的条件下具有实际损害商标功能的可能性),因此,对涉外定牌加工中的商标使用认定侵权后,应当降低赔偿金额,可以为制止侵权所支出的相关费用为基础进行适当赔偿即可,从而在没有法律明文规定的情况下,适当平衡各地法院的做法。综上,除了特殊的侵权形态外,商标侵权认定应当以混淆为要件,涉外定牌加工中的商标侵权不应以其跨境的委托以及产品的出口而得到特殊的对待。希望本文能够为涉外定牌加工中的商标侵权认定审判实务理清思路,提供一个统一的认定方式。最后,希望立法或司法解释能够尽快对涉外定牌加工的侵权问题进行明确规定,从根本上解决各地法院同案不同判的现状。