实际施工人并非建设工程合同应有的概念,根据我国建设工程相关法律规定,承建工程的承包人必须是有资质的企业,个人及没有资质的单位不能进行工程建设。我国建设工程市场的不规范导致了实际施工人的出现。与合同有效情况下的承包人或次承包人相比,实际施工人是合同无效下产生的相对概念。本文首先根据调研的法院案例,归纳了实际施工人在实践中的主要认定类型:第一,参与非法转包合同签订与履行,实际完成施工任务的承包方是实际施工人;第二,参与违法分包合同签订与履行,实际完成分包任务的承包方是实际施工人;第三,借用有资质的承包人名义与发包人洽谈并签订施工合同的无资质单位或个人是实际施工人。本文将实际施工人与承包人、次承包人、施工人、农民工主体四种建设工程中所涉及的主体概念对比。认为在对实际施工人与承包人进行认定时并非仅通过建设工程施工合同的效力认定进行区分,仍须结合施工合同无效的理据、是否实际承建、实际施工人与承包人间存在何种协议、实际施工人是否与发包人之间具有直接的合同相对性来综合认定。与次承包人进行比较,实际施工人参与违法分包,必须实际完成分包作业,但次承包人参与分包的行为是合法的,也不需要通过完成分包作业取得次承包人地位。施工人必须是有资质的建工企业,实际施工人可以是无资质的企业,也可以是自然人。实际施工人并非农民工主体。实际施工人一般具备与承包人或次承包人之间的合同关系,是非法转包协议、违法分包协议、挂靠施工中与名义承包人签订代理协议或委托协议的缔约者,实际施工人与农民工主体间也可能存在聘用关系。本文尝试对建设工程价款优先受偿权的权利性质进行探讨,认为将建设工程价款优先受偿权定性为法定优先权符合我国目前法律体系的制定。文本也探讨了实际施工人向发包人主张工程价款的权利性质,认为代位权说、事实合同说、不当得利返还说有失偏颇,倾向性赞同该权利性质属于合同相对性原则的例外,理由包括:第一,建设工程施工合同领域是突破合同相对性较多的法律领域;第二,非法转包或违法分包的实际施工人与发包人之间并无合同相对关系,但实际施工人根据司法解释的规定需要就承建工程向发包人在合同相对性的例外下承担责任;第三,发包人与承包人之间的建设工程施工合同具有保障农民工群体的生存利益的需要;第四,发包人是实际施工人承建利益的最终受益人,因此就实际施工人的工程价款偿还具有连带责任。本文也对挂靠模式下实际施工人向发包人主张工程价款的权利性质进行了探讨。本文认为在与发包人通谋情况下,挂靠实际施工人是履行挂靠施工合同的真正合同相对人,实际施工人可依据《建设工程司法解释一》第2条的规定作为实际的无效合同承包人向发包人主张工程价款债权。本文认为发包人若对实际施工人挂靠情形确不知情,应该严格按照合同相对性原则,只能由名义上的承包人行使工程价款追偿权。实际施工人只能在名义上的承包人无法履行支付又不主张或怠于主张对发包人的到期工程款债权及其他债权时,通过代位权行使上述债权。本文认为建设工程价款优先受偿权的主要效用是用于担保建设工程施工过程中发包人的工程款给付义务,有效解决农民工等弱势群体的生存问题。其所担保的建设工程价款债权的实现并非以建设工程施工合同的有效为必然要件。本文也尝试对享有建设工程价款优先受偿权是否以与建设工程增值利益相适配为必要进行了探讨。本文认为在建设工程本身价值远比承包人所持工程款债权数额大时,发包人会在利益驱使下选择积极偿还拖欠的工程款,不至于落入其建设工程被优先受偿的境地。在承包人恶意主张优先受偿权时,法院能够通过查明拖欠事实予以纠正。上述两种情形都可以论证建设工程价优先受偿权的实现应以建设工程价款债权与建设工程增值利益相适配为原则。本文还根据调研的法院案例,对判定实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权的实践现状进行了分析。本文认为实际施工人享有优先受偿权是具有正当性的。实际施工人追偿工程款债权受法律保护,发包人、承包人或次承包人对实际施工人非法承建也具有过错。司法解释既然要求发包人在欠付范围内对实际施工人支付工程款,实际施工人在可受偿的工程款范围就应享有优先受偿权。虽然理论界及实务界对实际施工人以何种方式行使优先受偿权尚未统一意见,但对实际施工人可享有建设工程价款优先受偿权的正当性都持肯定态度。本文还对实际施工人享有建设工程价款优先受偿权的法理进行了分析:当实际施工人的类型是非法转包或违法分包的承包方,在非法转包人或违法分包人欠付实际施工人工程款但又不主张或怠于主张其对发包人的工程款债权时,实际施工人得以突破合同相对性作为发包人履行工程款支付义务的相对人,同时应享有这种工程款债权实现上的担保权利。实际施工人也可以基于代位权主张非法转包人或违法分包人对发包人的到期工程款债权,同时代位行使该到期工程款债权上的优先受偿权。实际施工人与发包人在部分情形下也构成事实施工合同关系,在发包人也参与及履行了无效施工合同的情形下,实际施工人在向发包人主张工程款债权的同时享有优先受偿权。发包人对实际施工人挂靠他人资质订立施工合同进行通谋,挂靠的实际施工人取得无效施工合同的相对人地位,可直接向发包人追偿及行使优先受偿权。发包人对实际施工人挂靠他人资质订立施工合同并未通谋时,笔者倾向性认为,只有名义上承包人才具有向发包人追偿及行使优先受偿权的权利。挂靠实际施工人只能基于无效的代理合同或委托合同向名义上的承包人行使合同无效后的工程款请求权。如果名义上的承包人欠付挂靠实际施工人工程款、且不主张或怠于主张其对发包人的工程款债权的,挂靠实际施工人可基于代位权主张名义上的承包人对发包人的到期工程款债权,同时要求代位行使优先受偿权。本文还归纳了满足正当性条件下实际施工人主张价款优先受偿权的要件,包括:第一,实际施工人能够向发包人主张或代位主张工程款债权;第二,实际施工人优先受偿权的对象仅能是实际施工人或被代位的承包人独立承建的,且该建设工程须具有市场流通属性;第三,建设工程未因优先受偿而曾被折价或拍卖;第四,与发包人订立合同的承包人不主张或怠于主张优先受偿权。最后,本文还对实际施工人取得优先受偿权与承包人行使优先受偿权、消费者权利、银行抵押权、工资债权之间的冲突解决机制进行了探讨。本文认为实际施工人的优先受偿权不得对抗承包人主张的优先受偿权,但可在未主张范围内继续主张;实际施工人的优先受偿权不得对抗消费者的物权期待权及房款返还请求权;实际施工人行使优先受偿权不得对抗消费者购买商品房后将购买商品房抵押登记所形成的银行抵押权;实际施工人行使优先受偿权先于工资债权进行主张,因此工资债权无法对抗实际施工人的优先受偿权。