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职务行为一直以来大多被作为行政法中的概念探讨,在刑法领域则被中外学者视为依法令行为的一种,很少被单独加以研究。本文的目的就是通过对职务行为阻却违法性的分析,归纳总结各种不同类型的职务行为在刑法理论与司法实践中的处理,以期为司法实践提供指导与帮助。
职务行为是国家机关和国家机关工作人员依照法律行使职权或履行职责的行为,既包括依法律的职务行为,也包括依命令的职务行为,其本质是国家权力——职权的运用,具有国家代表性和公共管理性两个特征,这是其区别于个人行为和业务行为的原因所在。
在我国刑法中,没有将职务行为作为正当化事由明确规定下来,只规定了正当防卫和紧急避险。同正当防卫和紧急避险一样,并不是所有的职务行为都能阻却违法,阻却违法的职务行为应该符合行为主体、目的、时间、形式、依据及限度方面的一系列规定,正当职务行为应该作为一种法定的违法阻却事由在刑法中明示规定。
职务行为是国家、法律为特定人员设定的义务,如果不履行,可能会触犯刑法的规定,构成失职犯罪。只有正当地执行职务,才能够排除行为的犯罪性。通过文献研究的方法,笔者认为职务行为阻却违法既有国外立法的依据,也有理论上的依据,其阻却违法的本质在于利益优越原理。
职务行为中会存在不当的职务行为,这包括过限的职务行为、过当的职务行为和其他不当的职务行为。内部越权的职务行为才是过限的职务行为。对于职务过当,存在失职与滥权两种类型,构成犯罪的,应该按照相应的罪名定罪,并由法官根据案件的情况可以从轻、减轻处罚。对于其他不当的职务行为,构成犯罪的,由法官根据案件的具体情况,或者直接按职务犯罪进行认定,或者按处理事实错误的原则进行处理。