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中国本土传统文化的现代转型,是实现本土法治的必由之路。我以为,本土法治需要两个起码的文化条件,其一是传统文化资源的再生,其二就是国民心理机制的重塑。“厌讼”心理是中国文化的精神特产,也是本土法治的改造对象。对中国传统重新审视并作出时代的解释,在中国完成现代化转型的过程中消化“厌讼”心理,实际上是一种意义极其重大的本土文化和国民心理的改造运动,它将见证一种建立在文化和历史根基上的法律思想以及本土文化的现代解释学转换,其巨大影响决不会只限于法学领域。
其中,“法家”是一个无法回避的课题。一方面,它长期以来构成我们对于法律的认识和理解的“前理解”,是传统社会国家制度和国民“厌讼”心理的重要渊薮;另一方面,也是我们在与历史、与世界对话中建设法学理论和法治目标的重要文化资源和考察对象。与儒家和道家一样,法家也是中国传统文化在商周时期文化转型之后所产生的思想流派和精神果实,法家与儒家一样是着眼于社会现实的发展和精神文明的出路。与儒家不同的是,法家特别强调“法后王”而非“法先王”,这样就使法家特别看重国家政治制度的现实价值和君王贵族特权的现实作用,从而在封建国家的制度建设和君王贵族的权术手段上出谋划策、运筹帷幄。法家的理论基础是商周时期形成的本土形而上学与阴阳哲学,在长期的辩论和实践中发展出一套(与儒家相对的)别具一格的现实主义和功利哲学。法家以“人性本恶”、“趋利避害”为理论基础,以“富国强兵”“称霸海内”为政治目的,以“强权独断”、“刑九赏一”为法律手段,以“制民愚民”、“农战削商”为制度设施,通过“计划经济”、“集体主义”与“法自君行”、“刑赏一出”完成了从经济基础到上层建筑的高度专制,沿用至清。法家实际上是中国封建社会制度的完成者。整个封建社会的法制建设就是从上而下的集权专制的决定论,通过各种手段将特权法、专制法、国家法合体的政治法律制度强加在人民头上,并通过欺骗、愚弄和钳制进一步消除了民众对于这种法律制度的反向的心理张力,形成了传统国民“厌讼”心理的层次建设。法家的这种制度建设和精神导向是通过经济基础与上层建筑同步、法令运转和行政机制并行,分层次、分步骤地逐渐展开,整体发展,环环相扣。因此,传统的国家法就是君王术士密谋的神秘法(而非神圣法),是封建秩序的国家法(而非民间法),是封建贵族的特权法(而非人权法)、是孤家寡人的专制法(而非民主法),它的产生、颁布和执行都是与法治相对立的,与西方的法律发生学是相背逆的。法家的思想和现实外延都是现代法治的思想阻碍和制度阻碍。
因此,在本土法治的理论建设过程中,系统解读中国传统文化尤其是先秦法家思想就显得特别重要。理解和重新解释先秦法家思想是本土法治建设的基础性理论研究工作。因此,在本题研究中,一个首先要解决的问题就是法学方法论的变革,由“实证主义”向“人文解释”转变。长期以来,“实证主义”是国内法学界乃至整个社会科学理论的方法论。然而,“逻辑实证”在本质上是自然科学的方法论,它无法在人文学科中普遍适用。实证主义激烈反对形而上学,但实际上却是传统形而上学的存在样式,换言之,实证主义在自身普遍化与绝对化时,本身已经成了一种形而上学。实证主义无法通约自然科学与人文学科,把许多有关人的真实推向了一个遥远的彼岸,从而无法解释事物的真正来源。相反,法学解释学,是本土法治理论探索的行之有效的精神科学的方法。法律本身是人的世界中的意义维度,是一种存在于人的世界的“存在者”,法律通过“此在”(人)在自我的意义世界中揭示出法律自身的“存在”,实现了主体和客体、思维和存在的真正和谐,使人的法律意识、法律行为和法律本身在实现了“视阈融合”的基础上达致高度的统一,向“法律人”的社会形态和法学理论上坚定迈进。解释学的核心问题就是理解和解释,解释就是创造。解释的方式是对话。对话使中国传统法律文化和西方传统法律文化和谐地统一起来,并使之成为我们自己的存在世界中的重要部分,从而实现了法的秩序、公平和效益。所以说,对话是本土法治的第一步,也是法学的核心所在。法律发生学就是对话的发生学。民商法、刑法、法理学、程序法全部都是对话。立法和司法同样也是对话。对话、理解,是本土法治绕不过去的一个根本问题。在“对话”里,有逻辑理性,有平等自由,有理解互动,有创造建设。
针对本土法治所面临的诸多理论纠缠,基于法学方法论的变革,在本题研究中,本人提出了消化中国传统“厌讼”心理的理论构想。其一,就是以历史主义消化理性主义。法律是实践的理性而不是理性的实践。理性演绎与经验归纳都是逻辑理性的构成要素,纯粹理性只能在经验的积淀中慢慢觉醒。本土法治不是上层建筑的单向决定论,而是社会整体的契约共同体。于是,历史主义就借助哲学解释学引进了国内法学理论研究领域;同时,赋予了法学自身自为发展的逻辑进程。其二,以广泛的公平效益术消化狭隘的道德目的论。全面发展以人为本的民法,是整个西方乃至整个人类实现法治的基础。广泛的公平效益术是法律发生学的历史与逻辑的统一,是人“类”的普遍法,公平法,人权法和契约法。如果法律一开始就是以狭隘的道德目的论的面目出现(正如中国古代法的发生发展过程那样),法就注定了是国家整体利益和现存制度的强行统治术,就往往淹没了个人本位的权利法。人,是法学和法治中的核心问题;“人”在法学中的核心问题就是“人本”;“人本”的核心内容就是“人权”。所以,法学理论和法治建设实际上就是“人权学”。其三,以异质多元消化单一结构。法律始终追寻个体本位的社会(集体)秩序;法治反对单一结构的法律垄断。因此,法治社会的基础是个人本位而非集体(国家)本位。社会整体秩序是个人本位良性状态的扩大化。马克思哲学的基础就是个人本位和自由主义,集体主义的高度发展是以个人全面发展为基础、为前提、为核心的。中国传统社会形态就是以集体本位垄断民生、以重农抑商淹没人权。国家垄断的小农经济与国家垄断的特权法制是封建特权专制与社会秩序论的基本要素,实现了封建社会一以贯之的高度专制。在重新解读这些本土资源的基础上,通过上述的思想方法与制度变革,将传统文化资源引进现代,改造国民心理意识,是本土法治理论建设的第一步。