近年来引人关注的快递盗窃案(下称“快递案件”)中,快递员偷拿快递行为的定性存在职务侵占罪和盗窃罪的争议,且因快递所属具体流转环节的不同其争议强度也不同,本文选取其中区别较为明显的快递分拣和快递派送两个流程中的案件进行研究。故本文引入分拣类型和派送类型的司法案例,通过分析案情及争议焦点得出需要研究的问题——快递案件中如何界分职务侵占罪和盗窃罪。一般两罪存在争议的案件中行为人具有单位工作人员的身份,所盗财物也是单位财物,故而界分两罪的核心集中在客观方面。快递案件符合上述情况。目前常见的界分方法有两种,一种是判断行为人的行为是否“利用职务上的便利”,若是则构成职务侵占罪,否则为盗窃罪;另一种是判断行为人在事前是否已占有单位财物,若未占有则构成盗窃罪,已占有则构成职务侵占罪。实际上,这两种方法对于职务侵占罪的理解并不同,第一种方法的理论基础是职务侵占罪的行为手段包含侵吞、诈骗、窃取等多种方式,而第二种方法的理论基础则是职务侵占罪的行为手段只有侵吞一种。笔者认为,根据职务侵占罪的立法沿革及体系解释,应当认为职务侵占罪的行为手段是多样的,故本文采用第一种方法用于快递案件中两罪的界分。另注意我国《刑法》第二百五十三条第二款不能直接适用于快递案件,该条规定邮政工作人员私拆邮件窃取财物行为应当以盗窃罪从重处罚,实际上这属于法律拟制,在参照适用时也要区分情况。“利用职务上的便利”,是指利用本人的职权范围内或者是因执行职务而产生的主管、经手、管理单位财物的便利条件。职务便利的特性是对于单位财物具有管理性,且行为人利用职务便利侵财的行为是违背了单位的信任,“经手”也不例外。影响快递案件中职务便利的认定要素有二,一是快递员的职务内涵是否是独立管理单位财物,二是快递员是否占有快递。快递分拣员的职务内涵是否是独立管理单位财物取决于其工作环境是否存在单位的监管措施,快递派送员的职务内涵显然是独立管理单位财物。根据上下位占有理论,若快递员取得排他性的管理控制,则其占有快递整体。快递是封缄物,根据区分占有理论,快递员不占有快递的内容物,快递公司(负责人)才是快递内容物的占有人。针对快递员将快递整体非法占为己有的行为,此时对快递员职务便利的认定上述两个要素都要考虑,不过此类案件这两个要素在实质上也基本具有等同含义;针对快递员取出快递内容物非法占为己有的行为,此时则只需考量快递员职务内涵和快递员是否占有快递整体,不需要考虑快递员是否占有快递内容物,因为是否占有快递内容物并不影响快递员的职务内涵,快递员占有快递整体就可以掌控快递这一单位财产的价值。就本文引入的分拣类型来看,分拣员的工作环境受单位严密监控,因此其不具有独立管理单位财物的职务内涵,也并未占有快递整体,将快递内容物非法占为己有的行为构成盗窃罪。而本文引入的派送类型案例,因快递员的工作环境不受到单位监控,其具有独立管理单位财物的职务内涵,也占有快递整体,即使其并未占有快递内容物,将内容物非法占为己有的行为也利用了职务上的便利,构成职务侵占罪。