随着旅游生活的丰富,旅行社擅自转团的行为较为普遍,由此引起的旅游纠纷日益增多,且关系错综复杂。其中最典型的表现是因履行辅助人实施的侵权行为而导致旅行社违约的情况,与此同时各种相关法律问题诸如各方责任主体的法律关系、责任性质、责任范围、精神损害赔偿等令人困扰,深入研究该案颇具现实意义。该案例中,在完全未告知旅游者的情况下,原旅行社擅自转团给受让旅行社,旅游途中造成了旅游者的人身损害,原旅行社被旅游者以侵权为由起诉至法院,要求转团双方共同承担连带责任,受让旅行社以第三人的身份出庭。庭审中,双方分歧主要集中在如何确定侵权责任主体和赔偿责任主体以及精神损害赔偿的适用及赔偿数额等问题上。在旅游经营者的行为存在违约与侵权竞合的情形下,如何确定旅游经营者及其履行辅助人的法律责任,旅游赔偿究竟可否适用精神损害赔偿往往是此类案件的焦点。旅游经营者虽非直接的侵权行为人,但旅游服务提供者作为辅助提供或协助履行合同义务的履行辅助人,其所有行为代表着旅游经营者,故而其不构成第三人侵权。另外,作为合同相对一方的旅游经营者,则负有保障旅游者人身安全的义务,未经同意私自转团的行为显然具有过错,自应追究责任,虽原旅行社与受让旅行社二者不成立共同侵权,但仍须承担连带责任,且即使原告提起违约之诉,旅游合同纠纷赔偿责任也应包含精神损害赔偿,以期更全面保障旅游者的身心利益。本案中的法院最终依据《旅游纠纷处理若干规定》第10条明确规定,判决由转让方与受让方承担连带责任,且支持了原告的精神损害赔偿请求,实现了公平正义之效果。