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西方刑事诉讼制度、证据制度是基督教神学上“血罪观念”和“良心原则”的产物。“血罪观念”是基督教古老的神学原则,始于基督教早期,盛行于中世纪、前现代的欧洲大陆与英美。其含义是指在重罪死刑、流血刑罪案中,做出有罪判决的司法者因“流他人之血”必然受到上帝惩罚,遭受“地狱之灾”。“良心”一词在西方有多种含义:1.知悉,与他人共知;2.意志判断;3.道德意义上的是非。 为了将“死刑审判”正当化,早期神父如安布罗斯、奥古斯丁等人,以圣经约翰福音5(:)30为基础,确立了“法官以公共身份杀人不是罪”与“遵循司法程序”的原则,中世纪法学家、神学家以此为基础发展出“公共良心”与“个人良心”之区分。区分“公共良心、公共身份”与“个人良心、私人身份”的法学、神学标准催生了早期罗马法、中世纪教会法以及12世纪至18世纪的欧洲普通法(又称罗马教会法)的“对质权”和“传闻规则”,其普遍盛行于欧洲大陆。 在死刑、流血刑案件中,为了避免第一种、第二种意义上的良心(即个人知悉、个人判断)融入判决,公元6世纪至13世纪前期,西方世俗重罪司法中盛行“神明裁判”等“非理性证据、审判制度”,而同时期的教会司法,由于没有死刑、流血刑,故而采用“证人证言”等传闻规则。1215年第四次拉特兰宗教会议禁止神父、牧师参与神明裁判,为了区分“公共良心、公共身份”与“私人良心、私人身份”,避免上帝惩罚,欧洲大陆世俗重罪司法程序采用的纠问制创制了一下制度: 首先,构建了一个虚拟的“原告”启动纠问制程序;第二,为了将法官调查结果与判决结果区分开来,构建了Special Inquisition与General inquisition之区分,将审判程序与审前调查程序隔离开来;第三,以教会传闻规则为基础,发展出世俗司法“证人证言”的传闻规则:审判程序中,为了保证判决自动得出,在欧洲大陆实行“以证人代替法官”、“以证人证言代替判决”、“证人证言异议先于证人证言宣读”的倒置司法模式,而在英国则实行“集调查者、证人、裁判者、指控者于一身”的知情陪审团审判;第四,无需被告提出上诉意见的自动上诉制度;等等。 而英国法官避罪的制度设计则是:1.将早已存在的指控陪审团发展成为“集指控与审判、证人与法官”于一体的“知情陪审团”;2.强迫陪审团做出“有罪、无罪”的“笼统判决”,并且,法官拒绝受理对“无罪判决”提出的上诉制度。 但是,陪审团的避难方式则是:1.要求被许可做出仅仅回答“事实问题”的“具体判决”,避免做出“笼统判决”;2.在13-18世纪的死刑重罪案件中,违背明显的有罪证据而做出“无罪”判决。 然而,16-17世纪英国神学中的“良心原则”,以“笼统判决”、“上诉制度的阙如”为屏障,将陪审团、英国刑事诉讼程序由法官赖以避罪的装置最终转换成“权利、自由的堡垒”。 在圣经中,使徒保罗将第三种意义上的“良心”与“圣灵”联系起来,并且“个人良心”被视为“上帝命令的接收器”。并且,根据基督教早期的“良心原则”,一个人的良心,从主体上来讲必须是“自己形成”的良心(判断);在客观结果上,“个人良心”所指导下的行为必须“契合上帝命令”,属于“正确的良心”;个人内心形成的“良心”在“把握程度上”,必须达到“确定无疑之坚信”;在性质和内容上,必须属于“好、善”的良心,四者缺一不可,否则被视为“罪孽”(sin)。 但是,这种“圣灵=良心”的神学原则,在中世纪被天主教改变:圣灵、良心被教会的忏悔、补赎制度代替。尤其是第三种意义上的“良心”,被阿奎那等人以三段论中的“大前提”取代,因此,在欧洲大陆,“良心”仅存“个人知悉、个人判断”上的含义,而“大前提”内容的确定,在16-17世纪的罗马天主教神学“诀疑法”中,由教会、教皇、法学家等“智者、权威”确定。涉及到刑事死刑裁判中,天主教神学诀疑法的原则是:1.坚持“公共良心”原则,法官的“私人良心”、“个人知悉”知道被告实属无辜,但是如果“公共良心”或称“司法良心”——呈堂的伪证——证明被告谋杀,法官应当判处被告死刑;2.“良心有疑问”时,求助上级权威,个人不得判断。 16-17世纪英国神学诀疑法则不同,她回归到“原教旨主义”:首先,恢复“个人良心=圣灵”,“良心”被视为上帝种植在人心中用以接受上帝命令的“接收器”、“驻在人心中的神”、上帝派驻在“人心中的小鸟”;其次,在位阶上,良心所处的位置仅屈居上帝之下,但是却高于一切人:“她作为上帝的掌上娇女而伺服上帝,但是对人类来讲却是高高居上的霸主”,因此,清教神学的“良心原则”是“良心至上、服从上帝而不是服从人”;再次,恢复了上述早期基督教“良心”确保不受上帝惩罚的四个条件的传统教义。 英国神学“良心原则”,缔造了英美普通法的宪政、法律传统。 首先,抵制专制义务的确立,先后缔造了陪审团Nullification、美国司法审查制度。在清教世界,基于自己“灵魂救赎”基督徒必须在“服从上帝还是服从人”之间做出的选择,而根据清教神学“良心原则”,该选择必然是:选择上帝,服从“个人良心命令”,否则将招致“地狱之灾”。这就催生了基督徒负有“抵制世俗专制、拒不实施部正义法律”的神学、法学义务。这种义务在16-18世纪的英国表现为抵制“少数人暴政”的义务,其圣灵、良心驻于陪审团,这就是陪审团Nullification权力。具体言,在16-18世纪的政治性非死刑的审判中,陪审团以“笼统判决”为屏障,以“裁判事实问题”为名行“审查、过滤、废除不正义法律”之实,违背“明显的呈堂有罪证据”和“世俗法律”,依据“个人良心”做出无罪判决;这就是陪审团Nullification的神学起源,与传统血罪观念下死刑案件中陪审团无罪释放有罪被告的做法形同神异。因此,英国陪审团的神学起源有两个:第一,传统死刑案件中,陪审团无视有罪证据宣布被告无罪的传统源于基督教世界的“血罪观念”;在16-18世纪的非死刑政治性审判中,陪审团的Nullification源于16-17世纪英国清教、国教中独特的“良心=圣灵”的“良心原则”。 这种废除不正义法律的义务,在19世纪已经实行民主制度的美国,表现为反对“多数人暴政”的义务。这就是1803年被马歇尔大法官确立的“司法审查制度”。 其次,证据法自由心证的确立。在传统死刑案件中,英国神学诀疑法一反罗马教会法、天主教诀疑法传统,坚持如其“个人知悉”、“个人良心”知道被告实属无辜,法官不得依据呈堂伪证判决被告死刑,相反,依据“个人良心”、“个人知悉”宣告被告无罪。这种教义摧毁了“法定证据”制度中关于“证明力法定”的根基。