监护一词,最早来源于古罗马的《十二铜表法》第五表,即继承与监护,其最初的目的是维护家族利益。后来随着社会的发展,监护的目的才开始转向维护被监护人利益。目前在我国,监护有很多种类,依据监护对象,监护可分为未成年人监护和成年人监护;依据监护产生的原因,监护可分为法定监护和指定监护。在我国《民法通则》的相关规定中,涉及老年意定监护的几乎没有,在我国现有法律中对老年人的监护人的选择有突破性规定的是经2013年7月生效的《老年人权益保障法》第二十六条第一款的规定1,但该规定尚存在很多不足之处,比如:具备什么样资格的个人可以作为该老年人的监护人;作为老年人的监护人,其享有哪些权利和负有哪些职责;监护监督人何时开始履行其监督职责等,这些在法条中并没有详细规定,因此在实践中还很难操作。而自20世纪60年代以来国外各国都相继确立了意定监护制度,如:作为英美法系代表的英美两国确立了“持续性代理权制度”2,作为大陆法系代表的德国确立了“成年照管制度”3、日本确立了“任意监护制度”4等。当前低出生率与低死亡率的人口转变和近年来计划生育政策的执行,我国的老龄化形势日益严峻,而经济的快节奏发展带来人口的频繁流动,导致越来越多的子女难以对父母尽到该尽的监护义务,加之近年来出现的虐待老年人、欺骗老年人现象渐多,老年人的合法权益得不到合理的保护。因此,在我国确立老年意定监护制度有一定的紧迫性、必要性。本文正是基于此入手,采用比较法来讨论应如何在我国来构建老年意定监护制度。正文由四个部分组成,每一章构成一个部分:第一部分是对老年意定监护制度的必要性和可行性及含义、基本框架和与其他制度的区别的介绍;第二部分是对意定监护合同的阐述;第三部分是对监护监督制度的论述;第四部分是对监护人责任的讨论。第一部分主要是对老年意定监护制度的必要性和可行性及其含义、基本框架及与其他相关制度存在的区别做一个介绍。必要性主要从法律规定和现实需求两方面进行介绍:就我国现有法律来说,对老年意定监护的规定几乎没有;随着老龄化程度的加快,老年人口的比例越来越高,加之近年来涌现的诈骗老年人、虐待老年人现象日益严重,老年人的合法权益得不到保障。可行性主要是从其理论基础和实践基础来展开论述的。对于老年意定监护制度的含义,本文是在比较各国对其所下的定义的基础上并结合《老年人权益保障法》第二十六条的定义加以完善的。意定监护合同和以此合同为基础的意定监护监督制度作为意定监护制度的两大基本框架5,也是本文的两个重点部分,分别各以一章加以论述。至于意定监护制度与其他相关制度的区别,主要是与委托代理制度和遗赠扶养协议的区分。第二部分,即是意定监护制度的基本框架之一—意定监护合同,该部分主要是从意定监护合同的基本原则、成立和生效、主体、内容等方面加以论述的。意定监护合同作为合同,其本身具有合同所应有的共同之处,但也具有自身的特殊之处。首先,该种合同的基本原则包括能力推定原则、最少限制原则和最佳利益原则以及一般合同具备的诚信原则和公序良俗原则,前三个原则是其特有的。其次,意定监护合同的成立和生效。意定监护合同的成立同一般合同,即双方意思达成一致即可,但其并非一成立就生效。该合同属于附条件合同,只在条件成熟时方生效。因此,意定监护合同的生效时间是该老年人处于不能处理自己事务之时,这也是监护人和监护监督人开始履行职责的时间点。再者,意定监护合同的主体。作为该合同主体之一的肯定是老年人,即委托人,但不是所有的老年人,必须是不能处理自己事务的,即意思能力欠缺的老年人方可。而该合同的另一主体—监护人,即受托人,则是需要详细论述的部分。本文主要是从其资格、范围、任职期限及撤职或免职几个方面进行讨论。最后,意定监护合同的内容。这与一般合同的规定类似,主要也规定了作为合同双方的委托人与受托人的权利和义务,只是具体内容不尽相同,其中受托人的权限和职责是主要论述部分。第三部分,是意定监护制度的另一个基本框架,即意定监护监督制度。国内有学者认为此监督制度是指以意定监护合同为基础而设的公权力担保,即由公权力机关选任监督人的公力监督制度6。这点与国外一些国家的相关做法类似,如日本,规定家事法院可依申请选任意定监护监督人。本文主要从其必要性、监护监督人的产生及其权限、职责几个方面作了论述。第四部分是监护人的监护责任,主要包括对被监护人的侵权责任和对第三人的侵权责任。这里需要重点讨论的是对第三人的侵权责任,即监护人对于被监护人对第三人造成的侵权所承担的责任。这里通过对目前学界中存在的几种观点的比较,并结合实际情况,总结出自己对这方面的一些理解。文章结语部分重申了当前在我国构建老年意定监护制度的必要性及其现实意义。正是基于有这样的现实需求存在,才更能说明构建这一制度的合理性。