我国刑法中“持有”犯罪化的限缩研究

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从刑法理论上来讲,对任何危害行为的犯罪化都要有边界的限定,以防止过度的犯罪化。持有型犯罪作为一种不需要实害结果甚至具体危险的犯罪类型,存在诸多突破传统刑法理论的固有缺陷,其犯罪化更需严格地限定。因此,对“持有”犯罪化的限缩研究,不仅具有十分重要的理论价值,也具有十分重大的实践价值。本文除引言和结语外,共分四个部分,大约35000字,其主要内容如下:第一部分,“持有”犯罪化之概述。“持有”的性质是学界长期以来争议的焦点,有“状态说”“作为说”、“不作为说”、以及“第三种行为形式说”。本文通过对持有的性质争议进行梳理,论证了“持有”的行为性质归属于作为犯罪,探寻持有犯罪化的正当性基础。其次,本文认为“持有”犯罪化包括立法程序上以及司法程序上的犯罪化。通过对我国持有型犯罪的立法进程进行梳理和评析,本文认为我国目前持有型犯罪具有不当扩张的趋势,例如持有伪造的发票罪与非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪,由此引发对“持有”犯罪化的反思性思考与质疑。第二部分,“持有”犯罪化的反思性质疑。将“持有”犯罪化极易造成对人权的不当侵害。首先,从规范结构看,其主观方面是故意还是过失抑或严格责任没有明确,客观方面是否需要行为人对特定物品的来源和去向进行说明也缺乏明确性,构成要件模糊的法律条文导致国民不具有可预测性以及法律执行机关肆意、选择性执法。其次,持有型犯罪作为一种立法推定性规范,司法实践中往往通过行为人与特定物品的支配、控制状态即推定行为人的主观意图和行为的客观危险性,既是推定就有出错的可能。最后,持有型犯罪的设立倾向于对社会秩序的维护,与刑法人权保障的机能相冲突,也与传统刑事归责原则相背离。综合这一部分的分析,本文认为“持有”犯罪化更多是出于刑事政策的考量,其正当性有限,由此引出对“持有”犯罪化限缩的理论根据的探讨。第三部分,“持有”犯罪化限缩的理论根据。这部分主要是说明为何要对“持有”犯罪化进行限缩。首先,大陆法系的主流观点认为,犯罪的本质是法益侵害,因此,禁止行为人持有的特定物品必须是对法益有重大威胁的物品。刑法的谦抑理念要求刑法作为最后手段法对刑法的干预程度进行考量,根据刑法的补充性质,若有可替代刑罚的措施能阻止不法行为,则不应当将其犯罪化。从保障人权理念角度,持有型犯罪是严密刑事法网,加强社会保护的堵截性犯罪构成,其向社会保护的倾斜势必会使人权保障受到压制。因此基于对社会保护机能和保障人权机能的平衡,应当谨慎设立持有型犯罪,限制“持有”犯罪化导致的不公正。第四部分,“持有”犯罪化限缩的具体路径。分为立法和司法两大层面,刑事立法层面要合理划定持有型犯罪的犯罪圈,从该当性和必要性出发谨慎地设立持有型犯罪,同时对刑罚的配置也要进行合理限制。司法层面对“持有”进行实质解释,将不具有实质违法性的持有行为予以出罪,并且在司法程序上对被告人予以充分的反驳权。
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