土地开发权是一个较新的法律概念。如果说所有权是通过划定土地的“四至”范围界定土地的归属，解决不同私法主体在“平面”上占用土地资源的利益冲突关系；那么在政府对特定区域土地开发密度作总量限制的情况下，土地开发权则是通过分配土地开发容积率的方式，解决不同土地所有权人在空间维度上支配土地开发容量的利益冲突问题。在土地开发权的制度框架下，土地开发的容积率不仅可以成为土地所有权人支配的客体，而且可以被土地所有权人自由处分，在市场上流通。土地开发权制度作为推进土地资源“精细化”配置的制度手段，可为我国借鉴并引入。本文试图在制度功能分析和比较研究的基础上，就中国的土地开发权制度建设作理论探讨。本文的正文共分为六章。第一章是导论，从研究背景、研究综述、研究结构与方法三个方面，回答为什么研究中国土地开发权制度，怎样研究以及以什么样的方法与结构研究中国土地开发权制度的问题。本文认为，随着现代城市经济的发展，土地开发活动具有了“空间性”的新特点，在土地资源的分散配置中，法律不仅需要在平面层面上解决不同私法主体占有土地资源的利益冲突问题，而且需要在空间维度上解决不同土地所有权人支配土地开发容量的利益冲突关系。这样，不仅土地是稀缺的，土地所有权人可在地上支配的土地开发容量也是稀缺的。由于土地开发容量的市场流转无法通过土地所有权的方式实现，因而需要构造以土地开发容量为支配客体的土地开发权，弥补土地所有权制度无法配置土地开发容量的制度功能不足。我国正处于推进土地资源市场化配置，努力提高土地利用集约水平的关键时期，推进土地开发权制度建设尤为迫切。中国土地开发权制度建设必须结合中国的土地法制实践展开，而不仅是外国法律实践的简单移植，研究“中国的土地开发权制度”由此具有了正当性。本文在对土地开发权研究成果作文献综述的基础上，指出了现有研究的不足，这些不足主要表现在：一是系统分析土地开发权制度建设的研究成果不足。现有的研究更多地将土地开发权的研究局限于解决土地资源配置中的某一特殊问题，而缺乏对土地开发容量资源配置的一般理论问题作出分析，这样的研究很难就土地开发权的内涵、功能、体系等基本问题达成共识。并由此提出系统性的制度建议；二是在研究土地开发权的法学成果严重不足。由于法学学者对土地开发权制度的关注不足，利用权利（或者权力）分析的法学方法研究土地开发权的成果十分少见。这容易使现有的土地开发权制度研究走入误区；三是基于中国土地法制现状分析土地开发权制度建设的研究成果严重不足。一国的制度建设是与所在国的文化观念、法制基础和经济生产组织方式等紧密相关的，未就我国土地开发权制度建设的特殊法制环境作深入分析，学者们提出的制度建设建议往往不难有的放矢，现实针对性不强。研究现状的不足为本文研究指明了方向，预留了研究的空间，本文研究“中国的土地开发权制度”由此在理论层面，和制度建设的实践层面获得了重要的学术意义。本文富有制度研究的“地方性”特色。这使得法律制度的功能分析、比较研究、法经济学分析等研究方法贯穿全文的始终。由于本文的研究主线是，如何通过土地开发权制度建设推进中国土地资源空间“纵向”配置的效率性。本文也就按照“土地开发权制度－中国土地开发权制度建设路径－中国土地开发权制度规则设计－中国土地开发权立法建议”的论述思路作全文的结构安排。第二章是“土地开发权制度探析”。本章从什么是土地开发权？各国土地开发权制度建设实践与怎样建设土地开发权制度三个层次分三节勾勒出土地开发制度的概况。本文认为，土地开发权是土地所有权人之间调整土地开发容量支配的法律工具，是土地所有权人分离其所支配的部分土地开发容量与土地实体的结果。土地开发权的功能定位也必须在土地开发容量的配置体系中理解，即：政府依法行使的确定土地开发容量配置“一级决定”的权力是城乡规划权；所有权人通过群众自治程序或者公众参与程序界定其可支配土地开发容量的初始边界；而土地开发权则是土地所有权人或者其他使用者之间“再分配”其土地开发容量支配范围的权利形式。在总结世界各国（或者地区）的土地开发权制度实践的基础上，本文认为土地开发权的制度建设主要有两种类型：一种是为满足土地使用者土地开发容量扩容的需求而实施的土地开发权制度建设；一种是为保障土地所有权人已经支配的土地开发容量不受非法损害而实施的土地开发权制度建设。无论前述哪一种类型，土地开发权制度建设均需要解决土地开发权的初始赋权问题、权利移转问题和相应的规划控制问题，这构成土地开发权制度建设的一般理论框架。第三章是“中国土地开发权制度建设的路径”。分析制度建设的路径选择，无非要解决两项问题：一是制度建设的方向，即建设什么样的制度；二是制度建设的方法，即怎样建设制度。本章设两节，回答中国土地开发权制度建设中的上述两项问题。第一节是“中国土地法制化问题与土地开发权制度建设”，回答中国土地开发权制度建设解决什么的土地资源配置问题；第二节是“中国土地开发权制度建设基本原则”，回答怎么推进中国土地开发权制度建设的问题。本文认为，中国土地资源配置体系的“城乡分治”格局决定了中国的土地开发权制度必须解决不同类型的土地资源配置问题：在城市建设用地上，土地资源的市场化配置体系具有不完全性，土地使用权规范仍带有计划经济的“项目出让”色彩，土地使用权人无法享有必要的土地开发容量支配自由，为此，以土地开发权制度建设扩大土地使用权人的土地开发自由，势属必要；在农村集体土地上，政府以土地征收方式控制农村集体土地“转用”中的利益配置，仅按照农用地的原有使用用途对被征收的农用地予以补偿，不完全的农用地征收补偿制度安排不利于土地利益分配的平衡，带来了土地转用过程中资源配置秩序的混乱，为此，同样需要土地开发权制度弥补我国农用地征收补偿制度的不足，保障农村集体经济组织在农用地转用与征收过程中享有的土地支配权益。两种不同类型的土地开发权规范运行机制虽不相同，却可以在促进土地开发容量合理化配置的制度框架下联为一体，“共通互补”。其统一的基础是，城乡同一的规划体系，在同一规划区域内，土地开发容量应合理流转配置，互通有无；其统一的关键是，在城、乡两套土地资源配置体系中，政府都处于核心地位。在推进中国土地开发权制度建设方面，本文认为：土地开发权制度的功能定位问题、主导力量问题与立法成本问题是其制度建设中需要解决的基本问题。本文在分析上述问题的基础上，提出了中国土地开发权制度建设的三项基本原则：土地开发权制度建设要促进我国土地资源的市场化配置；政府在土地开发权制度的运行中要占据主导地位；土地开发权的制度构建应与已有土地法律制度相结合。这三项基本原则是根据中国土地资源配置的现实国情提出的，指引着土地开发权制度建设的基本方向。第四章是“城市建设用地上的土地开发权制度”。土地开发权制度建设需要解决权利赋权和权利流转问题，因而，本章设两节，对上述两项问题作出回应。第一节即是“土地开发权的赋权规则”，旨在解决土地开发权由谁赋权，如何赋权，赋权的效力等问题；第二节是“土地开发权的移转规则”，旨在解决土地使用权人如何利用市场化手段实现土地开发权的流转配置问题。本文认为，土地开发权制度是在私法框架下土地使用权人之间调整土地开发容量支配范围的法律制度安排。与现行法律制度下的规划变更制度相比，该土地开发容量配置的私法安排是一项法律制度的创新。在土地开发权的赋权规则设计方面，政府是代国家行使城市国有土地所有权的权利人，土地使用权人是政府依照市场竞价方式选择的可有效发挥国有土地最大利用效能的市场个体。为促进土地使用权人更合理地实施土地开发活动，政府应在城市总体规划确定的土地开发容量总量范围内，向土地使用权人有偿出让可支配土地开发容量的余额。鉴于国有土地所有权权利行使的多层委托代理结构，土地开发权应在区域指定、土地用途指定的基础上，以市场竞价方式有偿出让。土地使用权人取得土地开发权，存在着积极与消极两个方面的法律后果，就前者而言，土地使用权人在依法履行相应法定程序的前提下，有权将取得的增量土地开发容量与土地附合，取得更大的土地开发容量支配自由；就后者而言，土地使用权人一旦受让取得土地开发权，就意味着他承诺该受让土地开发权，扩大土地开发容量支配范围的行为不对他人造成损害，否则他将承担相应的法律责任。在土地开发权的流转规则设计方面，土地开发权的移转不能影响土地使用权规范的法律适用。因而土地使用权的可得分离并移转的土地开发容量应以土地使用权受让时确定的土地开发密度为底限，在此底限之上，如果土地使用权人还支配着无须利用的土地开发容量时，土地使用权人可以经土地所有权人同意而将该部分土地开发容量与土地实体分离，并用于土地开发权流转。当然，由于我国的土地开发权流转机制旨在调整土地使用权人支配的土地开发容量范围，受限于土地使用权的“定限物权”属性，土地开发权无法在土地使用权人之间直接流转，而只能通过政府实现土地开发权的间接流转。我国土地开发权流转模式的选择，决定了土地开发权流转规则与土地开发权赋权机制存在重合之处。政府须根据土地使用权人的申请收回土地开发权，该土地开发权的收回须在依法审查的基础上有偿收回，土地开发权的回收对价应根据土地开发权的市场交易价值确定。当然，由于土地开发权市场供需的不同步性，政府须以土地开发权储备规范为基础，有计划地出让土地开发权，土地开发权的储备与供应可参照现行的土地储备制度构建。第五章是“农村集体土地上的土地开发权制度”。本章同样分为两节，第一节是“土地开发权的权利形成机制”，旨在分析农用地转用征收过程中，土地开发权的权利形成基础、赋权对象及权利效力问题；第二节是“征收机制下的土地开发权移转规则”，旨在分析土地开发权移转的行政征收特征、土地开发权移转的实现方式及移转的效力等问题。在土地开发权的赋权规则方面，本文认为，在农村集体土地上，存在着农村集体土地所有权和土地承包经营权双层土地产权关系。该土地产权法律构造的特征决定了土地开发权赋权的特殊性：一方面，《土地管理法》关于农用地“先转用，后征收”的法律规定为土地开发权的赋权留下了制度建设的空间，虽然农村集体经济组织成员依法享有土地承包权，但土地承包经营权的用途限制性特征，决定了农村集体经济组织成员不能成为土地开发权的主体。农村集体土地上的土地开发权只应归于农村集体土地所有权的权利人：农村集体经济组织。农村集体经济组织基于政府的农用地转用许可取得增量的土地开发容量，成为土地开发权的权利人；另一方面，农村集体土地所有权的所有者权益必须通过农村集体经济组织成员的土地承包经营行为实现，因而，在设定土地开发权赋权规范之时，应兼顾农村集体经济组织成员利益，使土地开发权的支配利益惠及每一个农村集体经济组织成员，为保障农村集体经济组织的合法权益，土地开发权征收补偿款的管理和分配应按照信托机制予以安排。农村集体经济组织享有土地开发权，意味着他可通过移转土地开发权取得该权利的市场经济价值。当然，农村集体经济组织应依法定程序管理，分配该经济价值，保障该利益惠及每一个农村集体经济组织成员。在土地开发权的移转规则方面，本文认为，农村集体土地上的土地开发权必须通过行政征收方式实现。这使得土地开发权的移转具有以下特点：一是土地开发权能否移转取决于政府的意思表示；二是土地开发权只能依法移转给政府；三是土地开发权移转对价无法基于农村集体经济组织的报价确定，而要由政府按照价格评估机制定价。上述土地开发权征收规则可按照转用后的土地用途作进一步类型化设计：在重大公益性建设项目的土地征收中，土地开发权的征收移转应与土地所有权的征收移转一并完成；在非公益性建设项目的土地征收中，土地开发权的征收移转应与土地所有权的征收移转有所区分，政府应当在法定期限内先征收土地开发权，保障农村集体经济组织的合法权益。政府在土地开发权征收中的单方意志性并不意味着政府的权力不受限制。其权力行使的限制性体现在：一是政府征收农村集体经济组织的土地开发权必须遵守土地开发权征收的程序规范；二是政府征收农村集体经济组织的土地开发权必须对被征收主体实施充分的征收补偿。如果政府征收土地开发权的行为违反上述权力限制规范行使权力，农村集体经济组织有权基于行政诉讼程序提请司法机关撤销不合法或者不合理的政府征收行为，要求行政机关履行其行政职责。本文的第六章是“结论与建议”。基于前文的分析，本文就推进中国土地开发权制度建设，归纳出如下结论：一是中国的土地开发权制度建设应致力于弥补中国土地产权制度的功能缺陷，促进土地开发容量在土地产权人之间的合理配置。其中城市建设用地上的土地开发权制度应解决建设用地使用权制度限制性过强的问题，农村集体土地上的土地开发权制度应解决农用地转用征收制度中农村集体经济组织权益保护不足的问题；二是在城市建设用地上，土地开发权的赋权需要通过政府出让的方式实现，土地开发权的流转则可以在政府的主导下，通过市场交易的方式完成；三是在农村集体土地上，农村集体经济组织可基于农用地转用许可取得增量的土地开发权，土地开发权的移转则通过政府征收机制实现；四是城市建设用地上的土地开发权运行机制与农村集体土地上的土地开发权运行机制可在政府的主导下“共通互补”，共同促进同一城市规划区内的土地资源有效率配置。本文最终提出了中国土地开发权立法的三项立法建议：一是中国的土地开发权制度应以特别法立法；二是农村集体土地上的土地开发权制度可纳入农用地征收的法律体系，以中央立法的形式推进制度建设；三是城市建设用地上的土地开发权立法可先由各地方立法机关制定“土地开发容积率移转”的法律规范，待时机成熟，再制定全国立法。