随着我国银行业改革的深化，商业银行的公司治理问题也逐渐走入人们视野并成为关注的焦点。只有在科学有效的公司治理机制指引下，商业银行才可能在解决银行固有问题的基础上进入良性循环，实现银行的健康稳步发展，提高银行的整体价值。本文主要从探讨商业银行公司治理规则的制定规律角度出发，探讨商业银行公司治理中的法律问题。　　本文共分为五个部分。　　第一章主要探讨商业银行公司治理的基本理论问题。　　商业银行作为一类特殊公司具有特殊性，主要体现为:第一，在资本结构上，商业银行是高负债运营的企业。第二，银行经营运作中的信息不对称性更为严重，小股东、债权人及监管机关难以对银行的经营活动进行监督。第三，商业银行作为金融行业具有较高风险性和较为严重的负外部性。第四，由于银行业的高风险性和负外部性，相对于其他行业而言，政府具有更强的激励对商业银行进行严格的监管。　　调整商业银行公司治理的主要法律规范分为法律、行政法规和部门规章、还包括监管部门发布的其他规范性文件及国际惯例。商业银行公司治理的典型模式主要有三种，英美的市场导向模式、德日的银行导向模式、韩国与东南亚各国的家族控制模式。尽管它们之间存在着很多差异，但它们仍然存在着很多颇具推广价值的的共性，对于我国的商业银行公司治理具有很好的借鉴意义。　　第二章对商业银行公司治理的规则制定进行理论分析。　　法律的来源有两个，一是对习惯的确认，二是由国家制定新的规则。秩序、自由、效率、公平是法最为重要的几个价值。由于立法本身是努力实现法的价值的过程，因此立法者在制定法律时，应当将能够实现法的价值的习惯上升为法律。当习惯不足以实现法的价值时，就应当制定新的规则以满足对上述价值的追求。　　对于商法来说，也要在立法当中追求上述法的价值。具体来说，实现法的秩序和公平价值需要通过强制性规则来予以保障;实现商法的自由价值和效率价值主要依靠任意性规则和授权性规则来实现。由于商法的效率价值是终极性价值，因此，在商法当中，授权性规则和任意性规则应当发挥较大的作用。　　商法作为法的一种，其规则也是通过对习惯的确认和制定新的规则两种方式产生的。从契约履约机制的角度进行分析，商法的产生是契约履约机制发展到一定阶段的必然要求，是为了保障商事交易契约履行而产生的。其大部分规则，包括授权性规则、任意性规则和强行性规则都是对习惯的确认。　　除了在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分商事规则。也就是说，商法主要通过确认习惯规则来对商事关系进行调整，但如果仅确认习惯规则不足以实现立法目标时，国家还可以通过制定新的规则来保证实现公平、秩序价值。　　从商法各类规则的内容来源上看，授权性规则的内容应当是实践中比较典型的有效率的行为模式。任意性规则的内容应当是实践中最为大量存在的习惯规则。这些习惯规则是经过市场中的各类活动主体经过长期的不断试错产生的一种为各类主体所广泛接受的较为公平的行为规则，同时这种行为模式一般也是最有效率的。强制性规则是保障公平和秩序价值所必须的，强制性规则中有一部分是对习惯的确认，有一部分是制定法，来保证公平和秩序的实现或为了实现国家的特殊目标。　　本文讨论的商业银行是具有公司制形式的商业银行。根据公司合同理论可以将公司看作一个“一系列合同的联结体”。公司法所规定的授权性规则和任意性规则的内容都来源于对实践中有效率的行为模式的确认。强制性规则的实质来源有三部分，一部分是来源于实践当中为各主体所广泛接受的行为模式;一部分是在某些主体无力保护自身权益时对其进行特殊保护，以实现国家作为公共利益代表对公平价值的需要;还有一部分是国家出于对自身利益进行维护的需要而做出的规定。　　调整商业银行公司治理的相关法律规则也可以分为授权性规则、任意性规则和强制性规则。由于探讨的是具有公司制商业银行的治理结构，因此关于公司法规则的制定规律也适用于商业银行。商业银行治理规则的特殊性主要体现在强制性规则比例的大幅度增加。　　具体来说，从契约履约机制角度看，笔者认为金融监管的相关规定也并非都是政府主动制定的，而是国家随着金融的发展逐步根据需要从实践中产生的。金融监管并非都是为应对或者避免市场机制失灵时与市场相背离的措施，在市场机制正常运行的情形下，有一部分金融监管措施是将市场机制下运行有效并为广大交易主体所广泛接受的行为模式和标准加以确认的结果，如对利率监管的规定，这样做的目的也是为了简单有效地实现公平和秩序。还有一些监管措施是基于现实的需要而由国家制定的。但无论怎样，这些监管措施的规定并非是由立法者脱离实践而“独立”“创造”出来的，其监管内容是来源于实践当中的。　　第三章主要探讨商业银行内部公司治理的相关法律问题。　　从理论上看，股权有一定集中程度，有相对控股股东且有其他大股东存在的情形对公司治理总体而言较为有利。而关于银行产权性质对效率的影响，会由于各国银行所处的经营环境不同，而难以得出明确和普遍适用的结论。　　我国商业银行股东享有的权利至少应当包括资产收益权、参与决策权、提名权等。银行股东对商业银行和其他股东负有诚信义务。股东大会是银行的最高权力机关。董事会对股东大会负责，享有广泛的职权，董事负有勤勉义务和忠实义务。我国引入了独立董事制度，有利于利用独立董事的独立性，达到决策科学和对管理人员的监督作用。但这一制度的引入是否确实必要值得商榷。对于银行的经理层应当采用激励机制，督促管理人员努力工作。监事会是银行的监督机关，其与独立董事制度可以在功能上实现互补。此外，外部监事制度的设立，提高了监事会的独立性，有利于监事会职能的发挥。　　第四章是对商业银行外部治理法律问题的研究。　　由于银行业存在特殊性，有必要对银行业进行监管。银行监管法规则所要实现的法的价值主要应当包括:公平价值、秩序价值和效率价值。监管规则主要体现出政府对银行业进行监督和管理，因此强制性规则的比例较高。银行监管规则中强制性规则的界限应当是能够实现法的公平和秩序价值时所需的最低条件。其中有些强制性规则是国家对实践中大量存在的为广大交易主体所接受的行为标准和模式进行的确认，还有一些监管规则体现国家作为统治者控制金融命脉等特殊政策要求。　　由于商业银行的信息不对称性较为严重，所以有必要对信息披露制度着重进行讨论。信息披露制度主要体现了法的公平价值，也符合立法者追求秩序价值的需要。我国信息披露制度的不足之处主要在于信息披露内容不充分、信息披露的程序不够规范、缺乏有效的银行信息披露保障机制。完善的举措主要包括:规定银行强制信息披露的一般原则，要求银行对重大事项及时、准确地进行披露;应当健全要求披露信息的内容，还要严格规制银行信息披露的程序。　　市场约束机制通过产品市场约束机制、控制权市场约束机制和经理人市场约束机制三个方面对商业银行公司治理产生作用，可以起到督促银行管理者改善经营、为银行提供选择满意管理者的机会等作用。　　第五章主要研究我国商业银行公司治理的法律问题。　　我国国有银行突出地存在国有股“一股独大”的问题，这将产生一系列问题:委托人缺位，国家会因为要实现非经营性目标而干涉银行的经营，在董事会方面，国有银行的董事会独立性较差，管理层内部控制现象严重，缺少对高级管理层的激励，监事会很难发挥作用。关于党委会在银行公司治理中的定位问题，可以考虑由具有党员身份的股东、董事和监事来参与公司重大决策的制定，不应让党委会整体参与制定重大决策，以避免与银行的三会之间形成权力交叉。　　我国股份制商业银行在股权结构上总体比较分散。有的股份制银行主要由国家直接和通过国有企业间接控股，董事会有可能受到股东大会的影响不够独立，不利于实现对管理层的监督和控制。对于另外一些主要以民营资本为主体的股份制商业银行不存在这些问题。目前各股份制商业银行大都缺乏对管理者的股权激励机制。相对于国有银行来说，由于股份制银行股权比较分散，监事会可以更好地起到监督作用。　　我国城市商业银行虽实现了股权多元化但大多处于被地方财政控股的状况。在这种股权结构下，仍然容易出现委托人缺位、内部人控制严重的问题和地方政府干预城商行经营的问题。从董事会来看，董事缺乏独立性，董事会议事的深度和广度不够，难以实现对管理层的监督。董事会和管理层人员较为普遍地存在着行政任命的现象。从监事会来看，工作往往流于形式。　　对于上述问题，笔者认为，在没有实证的确凿证据证明国有银行的效率一定会低于民营性质的银行以前，没有必要特意去放弃国家对银行这一经济命脉的控股权。国有银行之所以存在众多问题，症结主要在于国家的定位不清，应当将国家定位于民商事主体，其不应在行使股东权时参杂作为公法主体的目标。另外，应当将汇金公司定位于管理国有资产，代表国家行使出资人职权的普通民商事主体，而非带有行政性质或半行政性质的主体。　　股份制商业银行的公司治理较为完善，应尽快引进激励机制，鼓励和刺激管理者努力经营，获取更大利润。还应完善独立董事和外部监事制度，让二者切实发挥有效监督作用。　　城市商业银行的症结仍在于地方财政控股导致政府对银行的过分介入，使银行难以通过三会之间的制衡实现银行公司治理的优化。应当逐渐稀释地方财政的持股份额。从具体方式上看，可以考虑采用银行增资扩股的方式，增发股份稀释地方财政的持股比例。此外，还应当注意发挥独立董事的作用。对于管理层，应当建立股权激励机制。