随着与国外,尤其是与德日刑法学界交流的增多,新的思想、颠覆性的理论在国内迅速传播开来,极大地促进了刑法学研究的发展。与此同时,一场新旧之争也在学界蔓延开来——到底是我国传统的理论好,还是新的理论更好。刑法第13条但书规定可以说是首当其冲。因为但书问题不仅涉及犯罪概念——是形式犯罪概念还是混合的犯罪概念更利于中国的法治,还涉及到犯罪构成理论——我国目前的犯罪构成理论是不是问题百出。但书这一独具中国特色的规定与犯罪构成到底什么关系?但书规定在刑事司法中是起积极作用,还是导致了刑法规定不明确和司法的混乱?在考察某种行为是否构成犯罪时,如果行为情节显著轻微,危害不大的,是否可以适用刑法第13条但书的规定,不认为是犯罪?这会不会让人觉得行为人的行为是符合某种犯罪构成的,只是由于社会危害性较轻,所以,不构成犯罪?这样是不是变相放弃了罪刑法定原则,导致逻辑上的混乱——行为既然符合刑法分则的规定,为何又不构成犯罪呢?面对刑法第13条但书引发的诸多争议,有学者认为,第13条规定符合我国具体情况。也有学者主张应该废除第13条的但书规定。在总结前人研究成果的基础上,本文通过对但书内容、但书与犯罪概念、但书与犯罪构成等几个问题研究和论述,指出但书规定所强调的应受刑罚惩罚程度的社会危害性与分则条文规定的刑事违法性的关系,可以说,后者是前者的基础,前者是后者的法律表现。立法机关将没有社会危害性或社会危害性较小的行为排除在刑法之外,将具有严重社会危害性的行为在刑法中作为犯罪加以规定。犯罪是严重的社会危害性与刑事违法性的统一。在考察某种行为是否构成犯罪时,一般来说该行为构成刑法分则条文中所规定的情况,就具有严重的社会危害性,构成犯罪。如果该行为不符合该条文所说的情况时,就不具有严重的社会危害性,也不构成犯罪。这就是刑事违法性标准。可是现实生活的复杂多样使得很多处于临界点上的行为,难以通过分则条文的简短规定来判断是否构成犯罪,这时候就需要进行社会危害性大小判断,即又回到社会危害性标准。全文共六大部分,具体内容如下:前言部分。开篇简要介绍了第13条但书在我国刑法学研究中的重要意义和价值,概括了学界在第13条但书规定问题上存在的主要争议,并结合最新理论研究成果,提出笔者对但书规定的看法和思路。第一章为但书内容的概述。首先分析了什么是情节显著轻微危害不大,指出但书适用于罪与非罪的模糊地带。在这种情况下更多地需要运用司法者的智慧和经验。基于此,提出情节就是构成整个案件的一切因素,而危害就是指罪犯的主观危险和客观危害。所有的案件事实不再按照犯罪构成理论来分析,而是笼统地进入司法者的内心度量,从整体上来综合把握,最后确定是否成立犯罪。所以同样的事实可能说明情节显著轻微,也可能说明危害不大,没有必要将案件事实生硬地归类到犯罪构成之内或之外。其次,当一行为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪。这里的“不认为是犯罪”是指没有犯罪,而不是不作为犯罪处理。最后分析了但书的渊源。我国现行的刑法深受前苏联的影响,而第13条但书也是可以从前苏联刑法中找到影子。目前学界认为但书的思想渊源是我国“法不治众”的思想文化传统。笔者在此基础上,提出但书很大程度上是“中庸思想”在立法中的反映。第二章阐述了但书与犯罪概念的关系。首先评价了混合的犯罪概念与形式的犯罪概念争锋对立的观点,指出罪刑法定原则的内涵必然要求采用混合的犯罪概念。形式的犯罪概念只能体现罪刑法定原则形式侧面的内容,混合的犯罪概念则满足了现代罪刑法定原则形式侧面与实质侧面的要求。犯罪的实质概念,实际上是为犯罪的形式概念的得出提供判断依据或判断材料。刑法第13条关于犯罪的总则性规定,一方面是有关犯罪的概念;另一方面也是有关犯罪认定的指导性规定,它意味着在判断某一行为是不是符合刑法分则的某一条文的规定的时候,不能仅从形式上观察,必须从该行为的社会危害性的实质方面来考量。所以我们应该坚持并提倡混合的犯罪概念。接着分析了第13条但书规定强调了犯罪概念的本质特征——社会危害性。它不仅划清了犯罪与一般违法行为的界限,而且说明了立法者将这些行为规定为犯罪的原因。但书是第13条犯罪立法定义的必要组成部分,它把人类认识发展史上达到的新水平“定量分析”引入刑法领域,具有重大的理论和实践价值。最后得出但书是混合犯罪概念的重要组成部分的结论。第三章旨在说明但书与犯罪构成的关系。通过对犯罪构成理论的具体分析,指出犯罪构成其实就是司法经验积累的法律化。司法实践中对大量犯罪案件的处理使得人们对哪些行为是犯罪,这些犯罪都具有什么共同特征逐渐获得了大致一样的看法。然后对这些犯罪行为以其“要件”的形式在法律中加以规定,而司法实践也以“要件”来分析一个行为是否构成犯罪,构成何罪。这就是“罪刑法定”,从另外一个角度看,更像是工业时代标准化生产在刑事司法中的运用。基于此提出但书与犯罪构成是不矛盾的。但书是对犯罪行为在社会危害性量上的最低规定,是一般违法行为、不道德行为与犯罪行为的区别所在。在区分了什么是犯罪,什么是一般违法行为的基础上,才有了犯罪构成理论的出现。只要行为符合了犯罪构成就可以说该行为具有足够的危害性。这种理解对于大量的日常生活时常发生的案件来说,确实如此。但由于成文法局限性的原因,很多处于罪与非罪临界点上的案件又给犯罪构成理论带来了挑战。这个时候,就又要回到社会危害性大小的判断上。如果认为情节显著轻微危害不大就可以认定不成立犯罪。总之,不管是立法过程中还是司法过程中,这种社会危害性大小的判断有助于更加精确地提炼和把握犯罪构成。第四章论述了但书的实际运用及其意义。指出尽管但书的内容具有模糊性,但并不意味着它是不可把握的,并就如何把握社会危害性和个案中如何界定是否属于情节显著轻微做了具体说明。接着从总则分则关系的角度对但书的适用范围进行了说明。目前学界许多观点认为第13条但书只能适用于部分分则条文。对此,笔者认为总则并非一定适用于所有分则,但是第13条之规定肯定是适用于所有分则的。首先,刑法第13条是对所有分则条文的高度概括。因为第13条是犯罪概念的规定,而我国的犯罪概念是形式与实质相结合的。这就要求分则每一个条文都必须符合第13条规定,不然这个犯罪的概念就不全。其次,那种认为有些分则因本身条文就表明行为具有较大社会危害性而不能适用但书的理解是本末倒置。因为有了第13条但书的规定,刑法分则才能做到只规定那些情节严重危害较大的行为,从而精练了条文,便于更准确地表达立法者的意图。基于但书的出罪功能,引申出但书在当前国情下的意义。提出调控社会应该把更多的空间留给行政和道德的手段。尤其是在经济发展水平比较低的阶段,在社会转型时期,在社会经济改革时期,更加应该慎用刑罚。最后为结语部分。再次强调了但书与犯罪概念和犯罪构成的关系。指出但书将“情节显著轻微危害不大”的行为排除犯罪之外,明确了犯罪、一般违法行为、不道德行为间的区别,有利于限制刑罚处罚范围,实现刑法、行政、道德手段的综合调控。但书规定对于落实罪刑法定原则、维护整个社会的公平正义与和谐具有重要意义。文章在充分吸取了前人的理论研究成果的基础上,大胆地提出了关于第13条但书规定研究的新观点。总的说来,笔者对现行刑法的规定持赞成的态度,相信第13条但书会在我国的刑事立法和司法中发挥重要作用。