不作为犯罪之作为义务理论与实践研究

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本文主要针对不作为犯罪作为义务的概念、来源范围及认定等方面进行深入地探讨,期望能够引起学界对作为义务理论的更多关注。 本文结构上共三部分,即作为义务的一般理论部分、来源部分和认定部分,共四万余字。 第一部分 作为义务的一般理论 首先,文章介绍了中外刑法理论关于不作为的概念。外国刑法理论中关于不作为的概念不够科学,而我国大陆及台湾刑法学者从不作为的本质特征入手,即以违反特定的义务为前提,比较科学地揭示了不作为的内在意义,体现了不作为犯的较深入的实质内容。笔者赞同“不作为是指行为人负有某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为”,并认为其中特定的法律义务就是作为义务,作为义务就是不作为的核心内容。 其次,笔者讨论了作为义务在不作为犯罪及其理论体系中的重要地位,认为作为义务是不作为犯罪的一个客观构成要件。通过作为义务,我们可以解释不作为的原因力,并且作为义务反映了不作为犯罪的基本事实和构成要素的本质特征。因此,研究作为义务具有重要的理论和现实意义。 第二部分 作为义务的发生根据 首先,本部分介绍了中外刑法理论中关于作为义务的形式来源学说和实质来源学说。在分析了形式来源和实质来源的基础上,笔者认为不作为犯罪作为义务的来源应当是形式来源和实质来源的统一,即:一方面从形式上探讨其规范的要素,认为不作为犯的作为义务来源的形式要素即我国刑法理论关于作为义务来源的四来源说:法律明文规定、职务或业务上的要求、先行行为及法律行为四种;另一方面从实质上探讨其存在根据,认为作为义务来源的实质要素是指行为人对处于紧急危险状态的法益的危险程度加剧或危险向危害结果的现实性转化具有排他性支配。 形式要素只是以形式框架的形式提供产生义务的根据,在此框架内的事实性行为必须符合实质要件才能最后产生作为义务。换言之,作为义务是实质性要素和形式性要素的统一。 其次,本部分对道德义务是否可以成为作为义务的来源进行了研究。刑法理论界对此有肯定、否定和折中三种观点。笔者持否定观点,认为道德义务不能成为我国刑法理论中不作为犯罪作为义务的来源,理由是:道德义务不具有法律性质、道德义务的标准具有不确定性、违反道德义务不应该承担刑事责任、刑法的价值取向支持了否定说等。 第三部分作为义务的认定 首先,文章阐明了对作为义务认定的意义。通过学界关于作为义务解决不作为犯罪的方法的分析,笔者认为认定作为义务可以解决不作为犯问题,用作为义务解决不作为犯罪问题的方法具有可行性。 其次,笔者对作为义务的四大形式来源进行认定。不作为犯罪的形式作为义务来源包括四个内容,是作为义务成立的规范性要素。虽然看起来很明确,但是在具体实践中对它们的认定却存在着许多困难。笔者对这些规范性要素的实践性问题进行了认定。认定时,笔者分两步进行:一般的原则性认定方法与对具体问题的认定的统一_.‘_二‘、___ 最后,笔者对作为义务的实质来源进行认定。应怎样认足买质妥东呢?就涉及到对实质要素的解读,即解读行为人对处于紧急危险状态法益的危险程度的加剧或危险向危害结果的现实性转化的态度一现实地排他性支配法益的行为。 刑法学界关于作为义务的实质问题的研究主要采用两种方法,_即下是从不作为人和被害人之间的关系来探讨,二是从不作为人和结果的养系中来阐明。在许多情况下,长期占统治地位的方法是从不作为人和哗署全之间的关系来探讨作为义务的本质内容,但这种方法具有明显的不足:因为这种方法的根本目的是维系既存的社会关系,这种社会关系又是建立详社会伦理或相互信赖等带有评价性的规则上,通过它就会导致作为义务的实质是形式的作为义务来源。 笔者主张从不作为人与其结果的关系上认定作为义务的实质内容,不作为者与被侵害的法益之间具有某种特定的关系,法益的不受侵害完全依赖于不作为者的积极保护行为。因此,只有对不作为者同其排他性支配着的处于紧急危险状态且依赖于其行为的法益之间的具体情况进行分析,才能判断不作为者作为义务的内容。”一‘’支章对法益危险状态的成因、作为义务的主体、作为义务的强度等方面作了具体认定。 通过对不作为犯作为义务理论与实践研究,笔者惶恐地希望能对作为义务的理论有所完善,为不作犯罪作为义务的进一步研究提供理论思路。
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