将行为的违法性作为侵权行为人行为的可归责性要件,始于德国法儒耶林对违法性进行的主客观之区分。行为的违法性重在强调造成损害的行为在客观上违反法律的规定,具有可归责性,同时与主观上的违法——过错相配合,确定行为人应否承担侵权责任。在该理论的指导下,1900年实施的《德国民法典》中明确要求构成一般侵权责任的行为要具有违法性。这意味着违法行为作为一般侵权责任构成要件在法律规范层面被加以确认。我国大陆民法中并未对违法行为作为一般侵权责任构成要件进行法律规范层面的确认,而是采取了较为含糊的规定,将违法行为能否作为构成要件的问题交给理论界与事务界。侵权责任构成要件理论本质上属于一种思维工具,作用在于判断行为人是否应当承担侵权责任以及确认其应当承担侵权责任的范围。因此,违法行为是否能够成为这种思维工具的一部分,取决于它本身对于侵权责任的承担和确认的作用,即必要性,以及其与其他构成要件之间不可相容的关系,即独立性。基于以上思路,本文从违法行为本身的属性出发,界定了违法行为的具体所指以及其与意志的关系。进一步在其与责任的关系以及在判断责任中所起的作用上,论证了其独立的作为侵权责任构成要件的必要性以及独立性,并在文章后段逐一回应了持三要件说学者的观点。