幌骗(spoofing)在发达资本市场已经屡见不鲜,但是在我国还属于一个新鲜词汇。幌骗的具体操作手法是什么,与其他操纵市场的违法行为有什么区别,与我国的虚假申报操纵行为有什么关系,用什么条款进行规制,我国学术界对这些问题还存在许多争议。本文通过归纳幌骗行为的含义与特点,分析幌骗发生的原因,根据国内外典型案例总结幌骗的具体操纵手法,意在揭开幌骗的面纱,并与利用高频交易的其他违法行为、我国已有的虚假申报操纵行为进行对比与区分。本文对境内外已有的,对幌骗行为进行规制的法律条款进行了梳理,以期目前对幌骗行为的规制能更好地贴合法律;本文还对法律的空白和监管的缺失之处提出了立法与监管建议,以期未来能够对该行为进行更好地规制。幌骗是在市场一方下达不意图成交的虚假订单,目的是拉升买价或降低卖价,待市场朝其期待方向变动后,迅速撤销先前订单并在反方向下单成交。幌骗的特点是在一方连续或大量下单,撤单迅速,先前操纵订单的成交率低等。幌骗行为的发生原因主要有五个方面。第一个原因是可以通过影响价格形成机制操纵市场:美国的交易规则是最优报价制度,幌骗行为人通过报撤单可以影响市场上的最优报价,中国市场的交易规则是价格优先、时间优先原则,幌骗行为人通过利用其他投资者的跟风心理影响市场价格档位报价,无论是美国还是中国,行为人都可以通过自身行为影响交易价格进而达到以更有利的价格反向交易的目的。第二个原因是计算机技术的发展为幌骗行为提供了技术支持。幌骗多数是利用高频交易技术的手段,高频交易依赖于程序化交易和算法交易,前者是由计算机自动进行下单指令,后者是通过计算机优化交易决策。另外,计算机技术的发展也提供了自动撤单和避免自我交易的可能,这使得幌骗行为人操纵市场更加得心应手。第三个原因是法律制度的缺失。《多德—弗兰克法案》颁布以前,美国还没有专门针对幌骗行为的法律条款,所以之前的操纵者存在着侥幸心理可以逃脱法律的制裁,事实上根据法不溯及既往的原则,对幌骗条款出台以前的幌骗行为处罚,确实更加宽容。第四个原因是监管机构监管不力。幌骗行为人利用的高频技术速度极快,监管机构可能跟不上他们的步伐。这个原因导致美国闪电崩盘五年后,美国政府才收集到足够的证据将真凶捉拿归案。第五个原因是违法成本小但收益巨大。早期法律规定的空白使得市场上形成了一种不好的风气,由于可能逃避法律监管,行为人在衡量成本与收益后毅然选择了违法行为。关于幌骗与高频交易的关系理论界存在着不同的声音。有学者认为所有的幌骗都是利用高频交易技术,有学者认为幌骗的认定与是否利用高频交易的技术手段无关,还有学者认为幌骗与高频交易行为实质不同,幌骗是高频交易者的天敌,幌骗行为首先危害的就是高频交易者。笔者认为,以上三种说法都过于绝对。幌骗行为人大多数都是利用高频交易的手段,但也存在手工下单的个例。幌骗因为利用了高频交易的技术手段所以具有速度优势,因此其地位高于未利用高频交易技术的普通交易者,而站在与合法高频交易者相同的地位,其虚假订单因为速度过快,还没来得及成交就被其他高频交易者快速捕获消化,因而对这些投资者的影响更大。利用高频交易的违法行为有很多,有些与幌骗非常相似而较难区分。如塞单行为是利用高频交易在极短的时间内大量报撤单,以造成交易系统的堵塞,在其他行为人来不及反应时进行操作。幌骗与塞单的区别是幌骗的目的是为了在相反方向以更有利的价格报撤单,塞单行为的目的是造成交易系统的拥堵状况。试单行为是行为人在不同的价格区间内下单以探测机构投资者的大单,如果没有发现大单就撤销尚未成交的订单。幌骗与试单的区别是试单不是为了反向交易,而是为了发现大单,抢在大单之前吃光订单然后以新的价格提供给机构投资,利用价差获利。动能引发策略与幌骗的手段相似,都是通过报撤单行为制造一个价格趋势,但两者的区别是动能引发策略需要提前建仓,等到市场朝其期待方向变动后再清仓。闪电交易与幌骗相似度不大,但与试单行为相似,两者都是利用信息优势抢在某一类行为人之前扫光订单,然后以新的价格重新提交给这类行为人,利用价差获利。闪电交易与试单不同的是,闪电交易是高频交易者与交易所合谋的产物,试单需要高频交易商自己去探测。幌骗与虚假申报操纵行为的界限就更为模糊。有学者认为,幌骗就是我国固有的虚假申报操纵,甚至直接将幌骗的英文单词spoofing翻译成虚假申报操纵;也有的学者认为,虚假申报操纵是通过手工下单,幌骗是通过程序化交易电脑下单,且幌骗不一定具有虚假申报操纵“频繁”的特点。笔者认为,幌骗与虚假申报操纵的本质相同,都是通过虚假报撤影响市场价格趋势,从而反向下单获利。幌骗案例中也存在手工下单的情况,幌骗每次申报对市场价格影响不大,也需要多次申报,这基本符合频繁的定义,不能因为利用的工具不同就将两者区分开来。幌骗因为多是利用高频交易的手段,所以用我国现有的虚假申报操纵的法律去规制幌骗有时会显得水土不服,这种情况下应该以修改条例、细则,或颁布文件的方式对幌骗行为如何适用我国法条进行解释。美国对幌骗行为的立法监管体系非常成熟。美国期货市场领域由商品期货委员会(CFTC)根据《商品交易法》进行监管,证券市场由证券交易委员会(SE C)根据《证券法》和《证券交易法》进行监管。2010年颁布的《多德-弗兰克法案》第747条首次对幌骗进行了定义,该条款随即被吸收到《商品交易法》第4c(a)(5)条,作为扰乱市场行为的第五种行为,此后CFTC可以直接依据此条款认定幌骗行为。2013年CFTC公布了《“禁止扰乱市场行为”解释指引和政策说明》对幌骗行为进行进一步规制,在指引中列举了四种不以成交为目的的虚假报撤单的情况,包括使交易系统报价超负荷、影响其他交易者交易、制造市场深度假象、制造价格波动的情况。2014年9月芝加哥商业交易所集团实施了575号新规,规定了通过输入虚假订单扰乱市场交易的三种行为,并对幌骗进行了定义。但是在证券市场领域,美国证监会没有修改《证券法》和《证券交易法》,而是沿用《证券交易法》的9(a)(2)条和10(b)条认定幌骗行为违法。关于幌骗行为主观方面的认定,美国的期货市场经历了从故意操纵价格到故意在成交前撤单的转变。这种变化降低了对行为人主观方面的认定程度,能够更好地将幌骗行为纳入违法行为的框架。但是证券市场仍然要求行为人具有操纵证券价格的故意,由于证券和期货市场的联动性,美国学者认为,幌骗行为人很有可能根据两者主观认定轻重程度的不同进行套利行为。我国对虚假申报操纵行为的规定较为成熟。在期货市场主要是通过《期货交易管理条例》禁止操纵价格的兜底条款来规定,在证券市场主要是通过《证券法》第七十七条兜底条款规制,并以《证券市场操纵行为认定指引(试行)》为细则,同时辅之以《证券市场操纵行为认定办法》来认定。如果情节严重的,可以用《刑法》第一百八十二条操纵证券、期货市场罪来规定。除了已经生效的法律文件外,我国正在修订的两部法律对该类违法行为进行了更加完善的规定。《证券法(修订草案)》在操纵证券市场行为中明确加入了第四条“不以成交为目的的频繁申报和撤销申报”的行为。《证券期货市场程序化交易管理办法(征求意见稿)》把对幌骗行为频繁的认定由之前的3次报撤单改为成交委托比例明显低于正常水平,更加科学合理。关于幌骗能否以《刑法》第一百八十二条操纵证券、期货市场罪中的兜底条款来规制,理论界中存在不同的看法。兜底条款的同质性解释原则要求,对某行为能否适用兜底条款,关键看该行为能否符合该罪的本质性特征。操纵证券、期货市场罪的本质性特征是行为人利用自身的优势,对市场进行了价量或资本上的操控,影响其他投资者对市场的判断与决策。幌骗严重侵害了其他投资者的利益,扰乱了市场秩序,并且滥用自身的技术优势,对市场进行了资本操控,对其他投资者的判断和行为产生了影响,因此应该以操纵证券、期货市场罪中的兜底条款来规制。我国法律对虚假报撤行为的规定较为详细,但还有不足之处。笔者提出的立法建议包括区分幌骗与虚假申报操纵行为,实施条例或细则中可以采取列举式的方式,将利用高频交易的幌骗行为纳入到虚假申报操纵行为中来。同时期货市场也应加紧制定实施细则,以期能在该领域更好地规制违法行为。