行政合同是一种柔性的行政管理模式。但在我国法学界,关于行政合同的性质却存在分歧。否定论者认为,行政合同因以下两个理由而不能存在,一是行政合同双方法律地位的不对等与合同的主体平等性之间的矛盾。二是依法行政与契约自由之间的矛盾。而事实上,随着社会的发展,相应的法学理论也必须做出相应的调整。随着“给付行政”的兴起,行政机关自由裁量权的扩大,人们对依法行政和合同概念的理解也在发生着根本的变化。行政合同无论在实践还是在理论上都有其存在的合理性。 行政合同是行政主体基于国家或公共利益,为了直接实现行政管理职能的目的而与行政相对人所达成的设立、变更和终止行政法律关系的合意。其对促进行政效率,实现行政目标;保障当事人权益;弥补立法空白,提高法律的灵活适用性;降低司法成本;制约和规范行政权力;推动市场管理民主化均具有积极的影响和作用。 行政合同与普通民商事合同有所不同。在行政合同中,主体的地位是不对等的,行政方当事人享有行政合同特权。行政合同特权是指为了实现社会公共利益,行政合同的行政方当事人根据法律规定所享有的对合同单方行使公权力的强制性特权。合同特权的种类主要包括合同标的决定权;对合同相对方的变更权;对合同内容的调整权;单方解除合同权;对行政合同的监督指导权:制裁权;强制执行权和行政合同解释权等几大类。 行政合同特权的存在使得行政合同有滑向行政命令的危险。为此应对此种权力加以规范和控制。从总体上讲,对权力的控制有两种,一种是实体控制,一种是程序控制。随着社会的发展,为了适应社会日新月异的变化,政府行政由消极行政逐渐向积极行政转变,这就要求法律赋予行政机关更多的自由裁量权以适应社会需要。与实体控制相比,程序控权具有灵活性,它允许自由裁量权的存在。因此,对行政合同特权进行程序控制是较好的立法选择。 对行政合同特权加以程序控制应贯彻以下几个基本原则:公益优先原则、依法行政原则、比例原则、公平优先,兼顾效率原则和参与原则。同时,在制度构建上应建立以下几种具体制度:信息公开制度、听证制度、说明理由制度、缔约方式的选择制度、参与保留制度、回避制度和职能分离制度。