由于国际投资与环境保护的关系越来越受到关注,近年的国际投资规则也开始不同程度地纳入了环境保护的内容,尤其是国际投资仲裁实践中的鲜活案例,使研究国际投资规则中的环境法律问题成为必要。国际上已然掀起了一股研究国际投资规则与环境保护关系的热潮,国内也有一定关注。但是,所有研究还是从点到点(即就一个已出现的案例讨论一个点上的问题),或从面到面(即从已发生的一些案例归纳出一个一般性结论),对于国际投资规则在环境保护问题上体现出来的协定形态、条款模式、用语问题,对于实体投资规则和赋予投资者特权的争端解决程序给缔约国环境保护措施施加的限制和给环境主权带来的空前挑战,以及对于投资保护与环境目标之间冲突的深层原因,还缺乏系统的立体的全方位研究。本文正是建立于这一认识基础之上,力求全景透视国际投资与环境保护的关系以及国际投资规则与环境保护目标之间的矛盾冲突,并在系统研究国际投资规则中存在的诸多环境法律问题并分析其深层原因之后,笔者就投资保护与环境目标之间的矛盾提出了较为系统的解决对策,包括在投资规则关注环境问题的大趋势下,中国应采取的对策。本文共分八章,各章主要内容为:第一章主要是在国际投资自由化和环保意识全球化的背景下,分析了国际投资与环境保护之间的相互影响,从而得出国际投资规则纳入环境问题的必要性和法律意义。国际投资和环境保护之间的相互影响都具有两重性,即正反两个方面。国际投资对环境保护可能起到积极推动作用,这时的国际投资应是有利于环境的,是符合可持续发展原则的;国际投资对环境保护的负面作用主要体现为投资者通过投资转嫁环境污染,或者使缔约国为吸引投资放松或冻结环境标准,不但于缔约国环境不利,而且损害人类整体的环境利益。环保意识增强可使投资向着更人本化的方面发展,然而由于环境标准不同可能导致投资流动不平衡,不当的环境措施还可能给投资造成人为风险和限制。是否能够克服国际投资与环境保护关系中的负面因素,取决于国际投资规则施加给投资者的环境保护义务的界限,和对缔约国“共同而有区别的环境责任原则”的体现,以及对不当环境措施的禁止。这些同时也是将环境保护纳入国际投资规则的法律意义所在。第二章对环境保护纳入到国际投资协定中的现状进行了考察,主要梳理了国际投资协定在纳入环境问题上表现出的不同形态和国际投资协定中的环境规则模式,并介绍了欧盟在此问题上的动向。本文所谓国际投资协定,在范围上包括专门的投资协议和纳入投资规则的自由贸易协议。由于各国对环境保护态度不同,对投资规则纳入环境问题的立场有异。即使近年签署的投资协定多取纳入的态度,在纳入程度上也有很大不同,有的对环境保护一般性地提及,有的为缔约国规定了一般性实体环境权利和/或环境义务,有的则很全面地规定了这些内容。国际投资协定中的环境规则模式多样,根据条款类型可以划分出序言条款、专门条款、例外条款和其他类型条款;根据条约结构可以分为序言与正文条款、附件条款和以其他文件作为环境规则组成部分的情况;根据条款内容可以分为一般提及环境保护的条款、为东道国保留一定规范空间的条款、不得降低环境标准条款、处理投资协定与环境协议关系条款以及提供环境保护程序方法的条款。欧盟在与非加太地区国家集团之间的投资协议草案(版本之一)中率先提出投资者的具体环境义务,尤其以要求投资者采用东道国和母国中较高环境标准和为缔约方设定最低环境标准的动向令人瞩目。第三章分析了国际投资规则中投资保护与环境目标之间的冲突表现。总体上,国际投资协定对环境保护关注不足,如有的干脆没有触及环境问题,纳入环境问题的投资协定,对环境保护内容的规定也不全面,看似规定全面的协定也存在各种缺陷。环境规则效力低下、环境保护条款用语乏力、环境例外的缺省或名不副实。从现有投资协定整体看,国际投资规则通过宽泛的投资定义、严格的实体规则和利益实现的保障机制等对投资者私益提供了全方位的保护,而对环境公益的保护与之相比严重失衡。这种结果是由于权利义务不对等造成的。投资者根据国际投资规则享有诸多权利.却根据国民待遇要求仅承担国内法下的环境义务,其是否履行环境义务与国际规则毫无关系;投资者的权利即为东道国的义务,东道国有可能对投资者提供高于本国国民的保护,却不能对投资者提出超出国内法范围的要求——即使为环境保护目标,这也使东道国在国际法上没有享受到对等的权利。第四章和第五章讨论了实体性国际投资规则对国内环境措施的限制。投资定义条款、环境法定义条款对国内环境措施有所影响,国民待遇、最惠国待遇和公平与公正待遇条款无论从条约规则的角度还是从仲裁案例的角度看,对国内环境措施的限制尤其明显。受到限制的东道国国内环境措施中,最重要的是环境技术转移措施和环境征收措施。环境技术转移的限制因素虽然很多,如国际环境协议自身要求转移的环境技术范围有限、定义不清、不为实际行为者规定义务、义务履行条款软弱没有实现的保障机制以及强调知识产权保护等等,但来自国际投资规则本身的限制是更大阻力。国际投资规则强调知识产权保护、禁止技术转让履行要求和投资形式要求,却不明确禁止限制性商业做法,再加上环境技术转移的手段主要限于商业途径,这些都对环境技术转移措施有直接限制作用。笔者认为,基于污染者付费原则、风险预防原则、治安权例外原则和国际环境义务优先原则,环境征收不应予以补偿。然而由于投资规则(环境征收例外条款)本身存在漏洞,以及实践中身为经济学或法学专家的仲裁员在认定时是否构成补偿性征收的天然倾向性,实践中还没有以环境保护目标为直接理由驳回或使投资者败诉的个案,那些针对国内环境措施提出诉求却没有成功的投资案例,多因投资者提出的主张理由不充分或根本不存在,而非出于保护环境的需要。第六章考察了投资者-东道国投资争议解决机制对环境主权的挑战。投资争议解决机制自身存在的制度性缺陷,如将此类投资争议定性为商事争议、仲裁程序不透明、排除东道国国内法的适用以及仲裁庭深具私益保护倾向等,使国家环境主权受到严峻挑战。挑战的表现主要有外资特权优先于国家主权、国家对环境行政案件的管辖权受到限制、国家环境立法权受到严重侵蚀等。为此,近年的国际投资协定确实从仲裁实践中吸取教训,对程序规则有些改革,如增加预审程序、评议期间,增加程序透明度和公众参与渠道等。即使如此,不能说投资争议解决机制对环境保护的负面影响就完全消除了,因为程序改革本身不彻底,还有最重要一点,就是争端解决机制本身的固有性质在起决定作用。第七章探讨了投资保护与环境目标之间产生冲突的缘因。国际投资规则表面反映出来的环境保护不力,实际上有着深层的缘由和背景。这些缘因可以分为这样几个层面:一是投资规则与环境规则之间的特性差异,其根源在于两类规则产生的历史背景不同、追求的目标不同、要实现的利益归属不同以及二者在效力上的差异;二是国际投资规则中存在多重利益之间的冲突,包括经济利益与环境利益的冲突、整体利益与个体利益的冲突以及南北国家利益的冲突等;三是国家体系的制度缺陷,表现为国家体系中缺乏绝对权威、国家意志协调机制不能克服国家利益取向的弊端;四是更深层的伦理渊源,即国际投资规则在伦理与价值上的缺失,具体表现为漠视现代国际政治伦理、欠缺国际法终极目的性价值、滞后于发展中的国际经济伦理以及忽视应予反映的环境伦理。第八章着重从规则制衡和政策导向以及国内措施的角度讨论了协调投资保护与环境目标的对策,并就中国的相关规则现状进行分析,最后提出针对中国的建议和对策。要解决投资保护与环境目标之间的矛盾问题,首先要进行以全人类共同利益为核心的理念整合;在决策层面上进行以对策和措施多样化为核心的思路调整;在操作层面上以规则制衡投资者私益与环境公益,加强各种投资机构的环境政策导向功能,并辅以东道国与母国的特殊措施。面对中国相关理论与实践不足的现状,中国应持有正确的立场——以国家利益和人类共同利益为核心,坚持共同而有区别的环境责任原则,积极参与到国际投资规则纳入环境问题的进程中来。但要注意投资规则制订中的技术性问题,并加强规则研究与人才培养,为以后有更大作为做好准备。