上市公司因私有化主动退市,是指拥有上市公司控制权的股东和/或其关联方作为发起人,通过向上市公司的公众股东进行要约收购或者吸收合并上市公司等手段,实现终止上市公司的上市地位之目的并进一步排挤出其余小股东而进行的一系列交易活动。欧美等发达资本市场中70年代出现的私有化浪潮及近期中概股私有化高峰引发了社会对上市公司私有化现象的关注,首先,从规范公司治理、达到上市财务指标、高价聘请中介机构、强制信息披露接受公众以及竞争者的监督等多方面要求看,企业为上市须耗费大量时间成本、金钱成本和机会成本,那是什么原因促使企业主动放弃其付出高成本后所赢得的上市地位呢?其次,目前各种私有化案例均为境外上市企业,中国大陆资本市场上的私有化实践案例近乎空白,那么中国大陆资本市场的实践困境是如何产生的?再次,上市公司因私有化主动退市交易中,交易双方力量悬殊,身为谈判弱势方的中小股东处境何如?最后,一国证券市场的发展水平往往取决于该国对于中小股东的保护质量和水平,而顺畅化证券市场进退通道又是一个完整、成熟的证券市场的内在要求和应有之义,那么该套法律制度该如何构建方能在促进交易自由、畅通主动退市渠道和高质量保护中小股东权益方面取得平衡?正是上述环环相扣的问题引发了笔者的思考,从发达资本市场的发展轨迹足以预见到未来涉及我国上市公司因私有化主动退市的交易将逐步从境外延伸到中国内地,私有化之浪潮必将席卷我国资本市场,凡事预则立不预则废,故笔者拟通过本文对中国大陆现缺的上市公司因私有化主动退市的法制构建进行探讨,以保护中小股东为中心行文。首先,本文分析了上市公司主动退市及因私有化退市的关系及其合理性基础。公司两权分离属性、股权分散的公众公司股东搭便车行为以及管理层积累和支配自由现金流的偏好等产生了公司的代理成本,上市公司私有化交易具有加强集中控制或通过杠杆收购方式减少公司现金流从而降低代理成本之价值。信息不对称问题易导致上市公司价值被倾向于投机行为的公众投资者低估,上市公司私有化交易则具有减轻注重短期效益的公众投资者对具有长期投资价值公司不利影响之价值。上市公司私有化具有通过增加负债以利息抵扣方式节约税负、规避监管部门严格监管提高公司经营效率之价值。因此,上市公司控股股东选择将企业以私有化方式主动退市系为了最大化公司的经营自由和满足控股股东之需要,正是私法自治理念在公司法领域的延伸之体现,具备合理性基础。第二,本文进一步探讨对上市公司因私有化主动退市交易进行特殊规制和以保护中小股东为中心进行法制构建的必要性。虽然私有化交易本质上属于特殊并购交易,但与一般并购交易在交易发起主体、交易目的、交易效果、中小股东权益受侵害的难易程度以及交易中管理层、控股股东和中小股东三方的对抗性层面均存在本质差别,规制一般并购交易的法律无法涵盖私有化交易的方方面面,故而有必要结合该等交易之特殊性从法律上予以特别调整。此外,倾斜保护中小股东具有真正贯彻股权平等原则、利于上市公司私有化交易秩序化及促进证券市场资源合理配置的重大意义,故而以保护中小股东为中心进行该等法制构建是发展完善证券市场法制体系的内在要求。第三,以理论指导实践,以实践反思理论,本文第二章着墨于我国上市公司因私有化主动退市的实践,以此反思法律制度上存在的问题。我国历史上存在中石油和中石化两起真正意义上的私有化主动退市案例,两起案例均以要约收购加吸收合并方式最终实现旗下子公司退市,但自该起交易伊始至中石化、中石油实现完全控股这一过程中,存在私有化交易前锦州石化财务报表被操纵嫌疑、交易决策过程中董事会聘请的中介机构出具的《独立财务顾问报告》蓄意弱化石油大明盈利能力、信息披露未披露真正能体现石油资源开采类企业价值的原油储量、中小股东三分之一接受要约即可完成交易、交易最终阶段由于余股强制挤出制度的缺位致使交易耗时久等关乎中小股东利益的实际问题。上升至法律制度层面,即存在缺乏统一规制的法律、信息披露要求宽松、决策制度不完善、私有化余股难题、异议股东缺乏有效救济渠道之困境。第四,闭门造车对于法制构建有百害而无一利,因此本文于第三章研究美国对上市公司因私有化主动退市的法律规制以期为我国相关法制构建提供启示和借鉴。美国从联邦法和州法两个层面对上市公司私有化交易进行规制,首先,联邦法层面专门针对私有化交易出台了13e-3规则和13E-3表格,从涵盖的交易范围、例外情形、信息披露的内容、该系列交易须履行的程序以及对交易有异议的股东救济之途径予以特别规定;其次,州法层面则规定了严格的董事及特殊情况下控股股东的信义义务,违反信义义务的董事或控股股东将面临诉讼风险;再次,美国通过司法审查来把控保护中小股东的限度,在司法判例中发展出完全公平审查原则和商业判断审查规则;最后,美国特殊的股东集团诉讼制度和费用转移制度等从程序上给予了异议股东寻求救济的多种渠道。最后,本文在上述研究和总结的基础上,从法律移植的视角探讨了借鉴境外经验的可行性及如何改良性借鉴,并结合我国现状及实践中暴露的问题,以保护中小股东为中心提出我国内地上市公司因私有化主动退市的法制构建的具体建议,宏观方面统一构建规制因私有化主动退市的法律体系,从法律、法规、部门规章以及行业协会制度方面构建统一的多层次的有针对性的规制体系;微观方面包括制定合理的私有化决策机制,包括决策机构独立性及决策程序合理性两方面;增强董事信义义务的可执行性;强化私有化交易的信息披露制度,保障信息披露的真实性和完整性;完善异议股东的救济制度,引入有限集团诉讼制度,充分发挥指导案例的作用,赋予法官自由裁量权。