商标专用权注册取得制度在我国践行多年,其保障产权明晰与迎合法律制度保障经济活动稳定且高效的特点对我国市场经济的发展贡献卓著。一方面,注册制与生俱来的优越性让其得以在我国商标法体系中继续发光发热,另一方面,伴随着注册制产生了商标抢注、商标资源浪费以及利用注册商标优势地位进行不正当竞争等负面现象,催生出一系列社会负面影响。由于我国长期对注册取得制度的机械实施,导致过于严峻的重注册轻使用局面,而商标区分商品来源的功能的实现与其是否注册并无必然关联,在先使用的未注册商标经过使用形成了相应的市场秩序,该秩序凝结了值得保护的法益,应受法律保护。商标先用权制度的入法,有利于缓解司法实践中绝对地坚持注册取得制度与考虑在先使用因素两种迥异判决的尴尬局面,对解决法律权威受损的难题是重大利好,提供了兼顾公平与效率的新路径。但由于《商标法》关于先用权的规定较为模糊,加之暂无相应司法解释出台,使得该制度具体适用中的构成要件和限制条件等方面仍存在诸多疑问。良好的司法实践,仍需理论研究先行。对先用权制度的适用规则进行论证分析,有助于为司法实践提供些许参考。全文共分为四个部分,具体而言:第一章主要论述先用权法律规制的必然性。在立足于我国市场上存在众多使用中的未注册商标的现实情况的基础之上,阐述商标是否注册不影响商标功能的实现,部分未注册商标由于在先使用而为消费者知悉,形成了一定影响力,商誉得以积累,从而获得的商标价值的提升理应归该商标使用人享有。由于该影响力的扩张形成了一定的市场秩序,该秩序凝结了未注册商标经过使用而形成的应受法律保护的法益。接下来为对先用权制度缺位下司法实践争议的论述。以典型案例为切入点,讨论在先用权制度正式入法之前,我国司法判决中对在先使用因素截然不同的倾向所导致的社会矛盾,接着总结了我国为改善商标重注册轻使用局面一直以来所做出的努力。最后是对使用取得与注册取得两种制度的分析,综合比较分析其各自的优缺点,得出先用权制度能够有效结合两者的各自优势,是完善注册取得制、平衡商标利益关系的有效手段的结论。第二章是对先用权适用的构成要件的论述。主要内容包括商标在先使用的时间、效果要素。具体而言,通过批判性分析学者已有研究成果,参考域外规定,将申请商标注册之日作为“在先”时间点最为合理,这既符合商标申请在先原则,也与我国的司法实践传统一脉相承。由于商标功能的实现必须依赖于商标使用,所以对商标“使用”的内涵的认定至关重要,具体应为在商业活动中公开、实际使用,该使用应为面向公开市场流通领域内的一般消费者的真实使用,从而能使消费者知悉并能将其与其他商标相区别。通过对持续使用要件的分析,鉴于“持续使用”概念本身的模糊性,以及“有一定影响”的影响力本身与是否持续使用并无必然联系,加之先用权制度仅对“有一定影响”这一结果提出了要求,对于其过程则在所不问,所以,在先用权制度中规定持续使用要件并无必要。接下来为对商标在先使用的效果要素的讨论,即关于“有一定影响”要件的必要性,以及其具体认定方式。由于在先使用的商标只有获得了一定影响力才能说明其已为相关公众知悉并能为其所区分,由此才获得了法律保护的必要,规定“有一定影响”要件实属必然。对于“有一定影响”的认定方式,由于相关消费者的认知是商标影响力判断的核心要素,在对“有一定影响”的具体要求方面,为了在不给注册商标造成现实威胁的前提下更好地实现两者之间的利益平衡,“有一定影响”的要求不宜过高。第三章是对先用权适用的限制的论述。首先论述先用权制度作为弥补注册取得制度缺陷的重要举措,能有效保障整个商标体系的稳定。然后分析先用权在注重公平的同时能更加合理地分配与调整在先使用的未注册商标与注册商标两者之间的利益,由于先用权人权利意识与产权意识的缺乏,若其自身权益无法获得法律的充分保障,由其自负其责,据此讨论先用权的限制前提。接着在结合法院判决的基础上集中论述先用权适用的限制,具体包括:“在原有范围内”中原有地域范围、原有商品(服务)类别范围、原有商品(服务)规模范围;“附加适当区别标识”的内涵分析与具体操作方式。具体而言,关于原有地域范围,对该项内容的限制应该以在先使用的商标产生影响力即其已经形成商誉的地域范围来判断;在商品(服务)类别方面,为避免更大程度上的混淆,可根据公司章程等文件的规定以及商标使用的领域所影响的目标人群等方面综合判断是否超出原有范围;关于原有商品(服务)规模范围,通过对比分析《专利法》领域的先用权制度,将在先使用的商标可以继续使用的范围限定在其所附着的商品的现有生产规模范围内的做法有失妥当,因该做法存在妨害在先使用的未注册商标在合理范围内继续生存扩展之虞。第四章是关于先用权制度适用的建议。主要论述了先用权适用的基本原则与适用的具体方面的建议。鉴于法律具体规定的不足将导致面对实践争议时无可奈何,引入法律原则进行宏观指导则显得十分必要。具体而言,以利益平衡和公平效率、维护公共利益以及诚实信用三大原则对先用权适用作宏观层面上的指导较为适宜。此外,在先用权适用的具体建议方面,关于先用权的转移即其继承与继受、转让与许可,以及在先使用人的主观善意要件,虽尚未在关于先用权的现有规定中涉及,但在理论与实践中为学者所普遍讨论,且域外规定中对此有详细规定,鉴于这两项内容在先用权领域内的重要性,有必要将其纳入讨论。关于在先使用人的主观善意,鉴于受法律保护的对象只有具备主观上的善意才能获得受法律保护的正当性基础,对善意要件的要求不可或缺。据此分析了对在先使用人规定主观善意要件的必要性,通过结合司法判决对主观善意的要求,提供了主观善意认定的不成熟建议。关于继承与继受,如果商标本身没有产生新的导致混淆的变化,先用权的继承或继受不会造成消费者的混淆,鉴于稳定的商标秩序作为良好市场秩序必不可少的一部分,同时,鉴于商标和商誉等无形财产是企业兼并等经济活动中的重要考量因素,获得先用权保护的商标应该被允许继承或继受。另一方面,从所有权角度来看,先用权人所获得的先用权是不完整的,是一种受限制的财产权,为防止其对商标注册取得制度造成根本性的冲击,不应允许先用权人对其商标进行转让与许可。