在数字经济时代,数据被确立为生产要素和国家基础性战略资源。对平台企业来说,流量数据更是其核心竞争力的集中体现。在流量经济价值逐渐凸显的同时,“组织刷量”,即经营网络刷量平台或纠集人员组成线下团体,利用作弊手段制造虚假用户访问数据,在短期内迅速增高互联网平台流量指标的行为,也随之产生并日益泛滥。截至2019年6月,国内各种刷量站点超过1000家,从业人员规模达900万,以社交通讯群为阵地的刷量人员超过100万,以各种黑产平台为根据地的从业者累计达到800万。如此行为,不仅会将市场竞争推入“劣币驱逐良币”的恶性循环,妨害平台企业的正常经营,影响数字广告行业的良性发展,侵犯消费者合法权益,还会在群体极化效应的作用下,炮制恶性舆论事件,扰乱社会管理秩序,亟需刑法介入治理。然而,当前实践中的“组织刷量”犯罪认定,又存在罪名适用违背罪刑法定、对破坏生产经营罪的限缩解释难以保护平台经营活动、共同犯罪认定违背主客观相统一原则等突出问题。这些问题的存在,既有损全面依法治国的法治精神,也在一定程度上阻碍了数字经济的发展。本文试对其予以深入系统探究,以求刑法能科学合理地介入如此行为的治理。全文除引言外,共分为五个部分:第一部分“‘组织刷量’概述”,主要梳理了流量、“组织刷量”及其运作体系、危害表现等基本内容。其中,流量是用以描述网站用户访问数量和用户浏览页面数量等情况的数据指标;“组织刷量”是指经营网络刷量平台或纠集人员组成线下团体,制造虚假用户访问数据,使得互联网平台流量指标短期内迅速增高的行为;在运作体系上,“组织刷量”分为平台经营型与线下纠集型;在危害表现上,“组织刷量”对市场竞争秩序、平台经营活动、数字广告生态、网络言论环境等均造成威胁。第二部分“‘组织刷量’的规制现状考察”,具体考察了“组织刷量”的非刑法规制现状及犯罪认定现状。其中,在非刑法规制上,技术规制具有可破解性、落后性,民事规制存在证据收集难、法律适用不统一、赔偿标准难确定等问题,行政规制也具有法律依据不足、处罚力度弱、规制重心偏移等困境;在犯罪认定方面,当前司法实践中,刑事责任主要面向组织者,从创建网站行为、刷量技术手段以及刷量效果三个方面对其进行定性,适用的罪名包括非法经营罪、提供侵入计算机信息系统程序罪、非法控制计算机信息系统罪、虚假广告罪、诈骗罪、寻衅滋事罪等。第三部分“‘组织刷量’犯罪认定的问题检视”,具体参考实践案例,总结了当前“组织刷量”犯罪认定中存在的三大问题:一是,将创建刷量网站定性为非法经营罪有违罪刑法定;二是,对破坏生产经营罪的限缩解释使得其无法保护被刷量平台的经营活动;三是,在以刷量服务提供者为中心向外扩散的“一对多”模式下,忽视服务提供者与需求方犯意联络的微弱性,认定双方构成共同犯罪有违主客观相统一。第四部分“‘组织刷量’犯罪认定的理论根基”,具体阐释了“组织刷量”犯罪认定应遵循的保护数据生产要素与平台经济、坚守刑法谦抑精神、合理扩张解释、秉持主客观相统一等理论根基。在数据生产要素与平台经济重要性日益凸显的背景下,保护数据生产要素,确保平台经济健康平稳发展,具有必要性与紧迫性;要坚守刑法谦抑,整合社会力量,多措并举,推动社会共治,避免犯罪圈不当扩大;要秉持罪刑法定原则,通过合理的扩张解释增强刑法适应性;要秉持主客观相统一,准确认定上下游共同犯罪。第五部分“‘组织刷量’犯罪的规范认定”,具体是针对“组织刷量”犯罪认定问题和理论根基,提出如何规范认定的对策建议,具体包括:一是,以非法利用信息网络罪规制经营刷量平台的行为;二是,对破坏生产经营罪进行网络化扩张,以规制破坏平台经营活动的“组织刷量”;三是,在认定基于刷量服务提供的共同犯罪时,结合刷量运作体系,秉持主客观相统一,对上下游行为人之间是否存在共犯故意与共犯行为进行具体分析。