论指导性案例中的法律续造

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2010年11月26日颁布的《最高人民法院关于案例指导制度工作的规定》标志着我国案例指导制度的初步建立。自案例指导制度确立至今,最高院已发布21批共计112个指导性案例,但这些案例在司法实践中发挥的作用与预期相比却不甚如意。应当认识到,在成文立法与司法解释都已存在的情况下,不论何种类型的指导性案例,其指导意义真正得以发挥的关键在于,将创制新的法律规则作为中心。法律续造是司法者在没有直接现成制定法规则或者抽象规则的情况下,基于原有法律和司法解释所为的创造性司法行为。其目的是弥补立法空缺,创制适用于某个具体个案的法律规则,以求实现公平正义。这一点与指导性案例的功能定位不谋而合。本文引入了法律续造的基本理论,结合现阶段我国已发布的指导性案例进行了细致全面分析,探讨了法律续造对指导性案例的重要意义和法律续造在指导性案例中应用的方式与特点。在此基础上并结合我国司法实践,本文提出了指导性案例提升法律续造效果的具体改进途径。第一部分是引入了法律续造基本理论,并分析了法律续造对指导性案例重要意义。法律续造是不被立法承认而实际上存在于司法实践之中的行为,为了规范续造行为,必须要有基本原则和具体方法的双重约束。法律续造是满足指导性案例功能定位的关键因素之一,对指导性案例具有十分重要的意义,例如保证指导性案例的遴选质量、推动指导性案例有效创制法律规则和鼓励法官积极适用指导性案例等。第二部分是对法律续造在指导性案例中的应用方式与特点展开的具体分析。针对不同部门法的指导性案例,其中的续造方法和程度都存在差异。刑事指导性案例的续造程度和频率最低,民事指导性案例的续造程度和频率最高,行政法指导性案例则居中。总体而言,所有部门法指导性案例都比较重视法律目的对法律续造的导向作用。从具体方法特点上来看,指导性案例能做到灵活使用类推方法创制、细化或者拓展法律规则。同时指导性案例的正式文本十分重视对法律续造理由的解释和说理,这一点值得被各级法官在写作裁判文书时所借鉴。第三部分是对指导性案例中提升法律续造效果提出的改进途径。首先,从提高指导性案例的整体援引率来讲,应以司法需求为导向来遴选指导性案例,最高人民法院应当特别注意遴选那些能够满足司法实践需要的案件成为指导性案例,指导性案例24号就是一个典型代表。其次,应细致遴选充分进行法律续造的案件,在指导性案例数量上向存在充分法律续造的案件进行倾斜,充分尊重法官在续造中的实践经验与智慧。第三,应对续造理由进行更加详细的论证和阐释,提高裁判文书的可接受性,为后来的适用者提供更为直接的帮助。第四,应重视各方诉讼参与人对续造的论述及其理由,为法律续造理由的完善提供更多帮助,达到兼听则明的效果。最后,应细化现有规定来规制对续造结论的适用,既要避免应当参照而不参照的情形,又要避免对续造结论的错误运用。第四部分为本文的结语部分。总体来说,法律续造存在于指导性案例之中,且对其规则创制和扩展功能发挥着重要作用,应对其充分重视,提升续造结论的实际效果,以求指导性案例的功能得以更好实现。
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