解雇制度作为《中华人共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)的核心制度之一,一直以来受到社会各界广泛的关注。《劳动合同法》第40条作为无过失辞退条款对于劳动者权益保护以及平衡劳资关系具有重要意义。尽管劳动者“不能胜任工作”在《劳动法》和《劳动合同法》中均有规定,但其规定较为模糊,特别是认定劳动者能否胜任工作的标准一直是学界讨论的热点。我国法律、司法解释以及相关规范性文件都未规定劳动者不能胜任工作的具体认定标准,只有原劳动部发布的文件(《关于<劳动法>若干条文的说明》)对“不能胜任工作”作了简单的界定,这导致司法实践中对劳动者“不能胜任工作”的认定出现了一定困难和争议。用人单位在法律条款适用过程中,存在滥用、误用的现象,侵犯劳动者的相关权益。根据《劳动合同法》40条第2款(以下简称“不能胜任”条款)的规定来看,该条款的内容是分成三个部分的:不能胜任工作的认定;培训的认定;调岗的认定。通过收集分析400多份案例,总结归纳该条款在司法实践适用中存在的问题,文章分三部分进行论述,最终得出结论。首先,不能胜任工作的认定。适用《劳动合同法》40条第2款的前提是对不能胜任工作进行认定,只有在认定劳动者不能胜任工作之后才会出现之后的调岗和培训问题。该部分内容主要包括三个方面:一是绩效考核与不能胜任工作的认定。绩效考核本来不是劳动法上的概念,但是实践中的用人单位却常用绩效考核来对劳动者不能胜任工作进行认定,这也是司法实践中争议比较大的一个问题。首先要对绩效考核进行界定,明确其意义和内涵;其次通过对大量案例的梳理分析提炼出法院在裁判时的分歧,法院在认定绩效考核与不能胜任工作时的态度观点都有哪些;最终通过对相关学术著作以及案例的研讨得出结论。二是劳动者的主观因素与不能胜任工作之认定,主要是探讨在认定劳动者不能胜任工作时,是否要考虑主观因素,其中最重要的内容就是消极怠工。理论界对该问题向来存在争议,主要有三种学说即“客观不能说”、“客观兼主观说”以及“折衷说”。通过梳理案例时发现,法院在认定不能胜任工作时对采用哪种学说是存在分歧的,裁判意见并不统一,结合相关学说及裁判意见得出结论。三是工作失误与不能胜任工作的认定。人难免会犯错误,劳动者在工作中更是不可避免,但是实践中的很多情况却将一些劳动者的失误认定为不能胜任工作。该部分的内容主要是将工作失误进行区分,分情况与不能胜任工作进行比较。其次,培训的认定。培训作为不能胜任工作后的一种处置措施,其原本设置的意义是为了避免解雇的发生,更好的保护劳动者的合法权益。但是目前用人单位经常滥用培训手段,以期达到合法解除劳动合同的目的。由于法律对培训如何认定以及认定的标准是什么缺乏明确的规定,导致法院在适用时也存在一定困难。培训最根本的目的就是让劳动者重新胜任工作岗位,因此培训应该是有效的培训。在分析了相关的裁判观点后,该部分内容主要从培训的针对性和有效性方面对培训进行认定,以期给法院适用过程中提供指导。再次,调岗的认定。调岗和培训相同,同样是认定不能胜任工作后的一种处置措施。此处的调岗与我们日常认识的岗位变动不同,这里调岗的前提必须是出现不能胜任工作的情况。当前一些法院对调岗的性质就存在明显的分歧,没有明确调岗是否属于用人单位的单方权利。对于调岗性质的把握是第一步,只有搞清楚调岗的性质才能判断调岗的合理性问题。对于调岗认定的另一方面就是合理性的认定,只有劳动者能够真正适应的调岗才能实现劳动立法最终的目的。