2007年国际金融危机后,全球金融行业和政府机构重新审视资产证券化,一方面肯定了资产证券化为金融创新与发展做出的贡献,一方面承认了各国在资产证券化交易监管和投资者利益保护方面法制欠缺。各国在经历一番金融改革之后重启资产证券化。针对我国现行资产证券化的操作模式,本文提出了三个问题：一是我国将商业信托应用于资产证券化的选择是否有效率;二是与资产证券化和商业信托法律制度较成熟的国家或地区相比,我国大陆没有完善的资产证券化法律体系,那么我国将商业信托应用于资产证券化制度上存在什么样的障碍或者风险；三是该如何完善现行法律制度,将商业信托合法合理地应用于资产证券化,并使得我国资产证券化能够在一个完善的法律制度框架下运行。本文从以下五个方面着手解决以上问题：一是研究资产证券化的基本理论,对资产证券化及其法律性质以及交易环节和资产的特性有充分的认识；二是研究商业信托的基本理论,对商业信托的法律本质与特性以及在现代商事活动中的功能与价值有充分的认识：三是分析国外商业信托应用于资产证券化的制度与实践及启示；四是分析商业信托在我国资产证券化中的应用现状,包括实践中如何操作以及现行法律制度如何规定。五是对我国商业信托应用于资产证券化的制度提出建议。因此,本文一共由五部分构成。第一部分,应用了制度分析的方法阐述商业信托与资产证券化的基本问题。首先,简要介绍了资产证券化及其运作流程,为商业信托在资产证券化中找到一个定位。然后,对商业信托进行界定,为满足商事交往的需求,由当事人之间通过契约的方式约定财产上的分配权,而有别于传统信托的无偿性和无对价性,商业信托更多地应用于投融资和财富管理中,包括资产证券化。通过对商业信托的概念的分析,为后文的叙述奠定理论基础。最后,将商业信托应用于资产证券化的表现形式做了分析,商业信托在资产证券化中的具体表现形式有三种：从商业信托法律实体的性质来看是资产受让人——特殊目的信托(SPT)；从商业信托作为法律行为来看是资产转让的行为——信托行为；从商业信托作为法律关系来看是资产转让的合同——信托合同。通过分析得出：将商业信托相对于资产证券化,相比其他交易方式来讲,商业信托集三位于一体,能够在一个法律关系中完成资产的转让、隔离基础资产和建立发起人或者原始权益人、受托人、投资者三者之间的法律关系。第二部分,对商业信托应用于资产证券化的理论基础进行了分析。首先,对资产证券化的法律本质和特性进行了分析。资产证券化是一项结构性融资,有其复杂的交易结构,从基础资产准备到证券发行,期间通过一系列法律合同的安排,将不可流通的债权资产或并不存在的将来资产,转化为可以在市场上自由流通的证券。为了实现保障证券的流通性目的,资产证券中最核心的设计就在破产隔离,意味着证券化资产必然的独立性。为了在这项经济活动中获得预期或更高的收益,意味着证券化的各个交易环节要争取更高效率。为了吸引更多的投资者,也就需要有一套投资者利益保护的有效机制和参与机构的激励约束机制。然后,对于资产证券化的要求,通过比较分析公司与商业信托,阐述了商业信托与公司相关的法律特性：第一,商业信托财产上的权利分配方式具有特殊性,财产由委托人转让给受托人,受托人虽然持有信托财产并享有管理财产的权力,却不能成为受托人的担保财产,也不享有信托财产的信托收益。信托财产的受益权由受益人享有,如果受托人有损害信托财产的行为,受益人可以请求受托人恢复原状或赔偿损失。第二,从商业信托内部关系来看,信托协议具有灵活性。与公司的三会制度和内控制度相比,信托只需通过信托协议的灵活设计安排合理的激励约束机制,平衡当事人之间的权利义务,实现各当事人效用的最大化。第三,从商业信托的外部关系来看,当事人以信托名义对外产生的责任财产以信托财产为限。这样的制度安排有利有弊,好处在于给予了受托人自由裁量权,以鼓励受益人积极投资：缺点就在于不可避免受托人对信托财产的窃取以及委托人对信托的控制是否构成实质性控制而否定信托财产的独立性。最后,分析了商业信托应用于资产证券化的功能价值。第一商业信托的破产隔离功能。第二商业信托具有效率价值,从三个方面体现：设立SPT成本较低、信托财产运作更有效率、信托权益制衡功能可以有效降低代理成本,实现当事人效用最大化。第三部分,对境外制度的分析以及从中获得的启示。首先,考察了境外关于SPT法律性质的规定,从两大法系的对比来看,具有很大的差别。美国法已经从立法上承认了特殊目的信托具有法律主体地位,而大陆法系依旧不承认,我国、日本和法国均认为特殊目的信托只是一种法律关系。然后,对商业信托下的破产风险进行了分析,无效和可撤销信托、实质控制和重新定性,英美法系国家的做法就是通过判例对判断标准进行了详细的规制,而大陆法系国家的做法是通过法律强制性排除。我国是否也像大陆法系国家一样通过法律强制性排除值得商榷,至少从价值判断上不应该体现出不公平。第四部分,通过实证和比较的分析方法,对商业信托应用于我国资产证券化进行了分析论述。首先,考察了我国现有的资产证券化法律制度,分析了信贷资产证券化和企业资产证券化各自的现行法律。然后,考察了我国资产证券化的实践现状,并结合理论对我国资产证券化实践操作进行了简要分析。最后,从特殊目的信托和破产隔离两方面对相关法律制度进行了分析,对比境外法律制度与实践,发现我国相应制度需要进一步完善,以斧正实践操作。第一,就特殊目的信托的法律制度而言,我国的特殊目的信托是否作为法律上的实体,像美国法上的特殊目的信托一样可以有自己的财产并对外承担责任,以自己的名义参加司法诉讼以及是否可以发行信托受益凭证,还是像日本法上的特殊目的信托只是一个“导管体”,仅有财产而无法律主体地位。从现行法律制度考察发现,我国特殊目的信托法律性质尚不明确。第二,作为资产转让方式的信托,是否就意味着破产隔离。通过分析发现,在我国并没有像台湾一样排除无效商业信托在资产证券化中的应用,又没有排除欺诈信托在资产证券化中的应用,作为实质控制导致的实体合并,我国也欠缺相应法律规制。第五部分,对商业信托应用于我国资产证券化的立法建议。从商业信托相关立法到我国资产证券的立法,以及配套法律制度的完善三个方面进行了论述。第一,完善对商业信托的规制。由于商业信托是我国金融产品创新的产物,所以原有的《信托法》相对滞后,应该根据商业信托有别于传统信托,继续将传统信托的相关法律规制适用于商业信托已经不再适宜。首先,资产证券化中的商业信托在《信托法》中找不到法律逻辑；其次,《信托法》要求信托财产具有确定性,且信托财产确定性是信托设立的前提,而基础资产大多是将来债权或者将来收益并不具有确定性。最后,无效信托与可撤销信托在我国《信托法》中的规制相对粗糙,没有明确的判断标准,对投资者来讲破产隔离风险难以预测和估量。第二,资产证券化专门立法,规范参与机构的行为,并分步骤规范资产证券化的操作流程。第三,完善资产证券化配套法律制度,从金融监管、投资者利益保护和权益救济、会计处理及税法四个方面进行相应的完善。综上所述,为什么商业信托被应用于资产证券化?从文章第二部分的分析可以找到答案,用经济原理来解释就是“需求与供给”。首先,为了破产隔离保障证券的流通,证券化资产需要独立于发起人、受托机构以及投资人。而通过设立信托使基础资产成为信托财产,以实现基础财产独立的目的。其次,资产证券化作为一项经济活动以效率优先,参与人将选择有效率的制度安排当事人之间的权利义务,而商业信托通过灵活的契约安排恰好满足这项要求。最后,资产证券化为了吸引更多的参与者,免除其后顾之忧,需要当事人仅以个人投资为限承担责任,而从商业信托的外部关系来看恰好具有如此特征。我国作为将商业信托应用于资产证券化的国家,以摸着石头过河的态度在进行实践和制度建设,应该逐步完善相关法律法规,构建完整的资产证券化法律体系来保障其合法合理地运作,创造更多的经济利益和社会财富。