未遂犯的处罚根据是刑法理论中的一个根本性问题,许多刑法学者对此进行了研究,但总的看来,仍有许多值得商榷之处。本文从探讨犯罪的本质出发,对客观未遂论所主张的客观危险说和主观未遂论所主张的危险性格说进行了分析与批判。据此,笔者认为,未遂犯的处罚根据在于行为人的行为对刑法所保护的利益造成了现实的危险,该现实危险是行为人主观罪过外化的产物。现实危险是以行为人主观方面为基础,客观判断所得,是对全体公民基本人权的侵犯,造成现实危险的行为是其他法律所不能有效调整的,如果不用刑法调整相应的法律制度就会从根本上受到威胁。何为未遂犯的处罚根据,对此学界历来争论不休,莫衷一是。之所以存在如此多的争论,根本原因在于学者们对于犯罪的本质有着不同的理解。刑罚是刑法区别于其他部门法的最明显的标志,其在本质上体现了这样一种社会关系,即公民个人的基本人权与全体公民的基本人权之间的关系。因此,犯罪的本质就在于对全体公民的基本人权的侵犯,而未遂犯作为犯罪的一种形态,其本质也在于此。客观未遂论认为,未遂犯的处罚根据在于行为对法益所引起的客观危险,客观危险是可以从客观上直接判断的。这种观点过于强调客观方面的作用,忽视了主观方面的作用,因而其结论不免存在缺陷。首先,所谓本质指的是一事物区别于他事物的内在根据,而客观危险(危害)并不能将犯罪行为与一般的违法行为区别开来,因此,客观危险(危害)只是认定犯罪的前提,而不是决定犯罪行为性质及其发展的根本属性。其次,客观未遂论认为客观危险是能够从客观上直接判断的,但刑法所调整的是人的行为,而人的行为是否具有危险性则体现在该行为的发展过程及其趋势当中,行为的发展过程及其趋势主要决定于行为人的主观控制,因此,行为是否具有危险性必须结合行为人的主观方面才能得以正确认识。再次,由于刑法的目的在于保护,所以刑法并非仅仅关注行为所具有的客观危险(危害),而且还要探究导致客观危险(危害)产生的内在原因,将客观危险(危害)作为对行为人进行处罚的根据并不符合刑法的目的。因此综合以上几点,客观未遂论的观点并不恰当。主观未遂论认为,未遂犯的处罚根据在于行为人的危险性格。然而,性格的产生是行为人自身原因与社会原因共同作用的结果,社会原因对行为人性格的形成起着主要作用。因此,不能将主要由社会原因导致的危险性格完全归责于行为人个人。此外,心理学者认为一时性的偶然表现不能被认为是一个人的性格特征。那么,偶然的单次犯罪也不能作为认定行为人具有危险性格的依据。同时,主观主义者认为,危险性格的判断在当前科技条件下还存在诸多的困难,而必须通过考查行为人的行为才能判断危险性格的存在。然而,行为在主观主义刑法理论中只具有征表作用,其本身并无多大意义。主观主义者还认为,实施了犯罪行为的人也可能不具有危险性格,不需要适用刑罚。在这种理论前提下,我们就会得出这样的认识：没有实施犯罪行为的人可能是具有危险性格的犯罪人,而实施了犯罪行为的人却可能不具有危险性格而不是犯罪人。因此,这种理论违背了法律的公平原则,是对现代法律制度的一种根本性破坏。以行为人危险性格作为处罚根据,必然牵涉到危险性格的判断问题,而要判断行为人是否具有危险性格,就必须进行广泛而深入的调查,不可避免的会涉及到行为人及其相关人员的隐私权及相关权利,最终会侵犯更多人的人权,从而不利于社会的稳定。综上几点,主观未遂论的观点同样值得怀疑。“危险”是讨论未遂犯的处罚根据问题时所涉及的一个核心概念,但现有理论对危险的概念及其判断方法存在诸多不同的认识。本文认为,刑法中的危险是指法益侵害的可能性。危险是否存在应当以行为人主观方面为基础进行客观判断,如果行为人将其控制的条件按其“计划”的内容付诸实践,其行为能够合乎规律的造成危害结果,那么,该行为就具有危险性。在未遂犯问题中,行为人意志以外的原因是导致其行为未得逞的主要原因。而何为意志以外的原因是不易判断的,因此,只有从主观方面判断危险性,避开这一复杂难题，才能正确判断行为的危险性。犯罪未得逞的情形之所以被犯罪化,其根据就在于行为人的行为对刑法所保护的利益所造成的现实危险,该现实危险是行为人主观罪过外化的产物。从价值的层面上讲,行为的现实危险是指对全体公民基本人权的侵犯：从技术的层面上讲,该种行为是其他法律所不能有效调整的,如果不用刑法调整,相应的法律制度就会从根本上受到威胁。以上分析的是处罚未遂犯的实质根据,要落实到司法实践中,我们还需要从形式上探讨未遂犯的处罚根据。修正的犯罪构成是处罚未遂犯的法律依据,它是由刑法总则条文以基本的犯罪构成为基础并加以调整而得来的。由于世界上绝大多数国家都不处罚犯罪预备,犯罪未遂即是国家刑罚权的边界,因此,从形式上判断何时构成未遂犯就显得尤为重要。着手是构成未遂犯的形式判断标准。对于着手的判断应当从主客观两方面进行：首先,在主观上,行为人应当直接以造成犯罪结果为目的,并且没有阶段性停止的打算；其次,在客观上,行为人已经开始控制客观条件,并且该行为形式上必须违法,不能做出合理解释。不能犯与未遂犯是刑法上紧密联系的两个概念,关于不能犯与未遂犯的区别标准,学界也有许多争论。目前,各国刑法理论普遍认为,区别两者的标准在于判断行为是否具有引起危害结果发生的危险。笔者认为,相对不能构成未遂犯,而绝对不能则不构成犯罪。绝对不能是指是指行为人的认识不能见之于客观,按照其“计划”实施行为不能够合乎规律的造成损害结果的情形。