刑法拟制论

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刑法拟制是立法者为实现社会需要和价值上的考虑,通过刑事立法的方式将不同事实等同视之,赋予相同法律效果的立法技术。其具有拟制事实的相异性、侵害法益的相当性、规范形式的法定性、使用用语的特定性等特征。弥补法律漏洞和实现公共政策的需要是其设立的基本缘由。根据不同的标准,可将刑法拟制划分为不同类型。刑法拟制具有独特的价值,应注意与刑法类推、刑法解释、推定、注意规定、转化犯等概念的界分。刑法拟制的强点在于有助于节约立法资源、解决司法实践中的疑难、实现某种公共政策、保证罪刑相适应及法律文化的继承。但刑法拟制不当的风险也不应忽视,可能背离人权保障机能、动摇刑法基本原则、架空犯罪构成理论、销蚀刑罚正当性根据、损害刑事司法秩序等。反思我国当下刑法拟制的现状,应当在拟制中确立人权保障的基本价值,防止权力解释拟制对立法权的僭越。在拟制中遵循罪刑法定、拟制无害、法益侵害的复合等值性、公众认同、谦抑性、方便司法等原则。在完善刑法拟制的科学化路径中,注重设置特别程序,探索创制拟制的具体条件,并注重法律人思维的运用。
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