刑法第十三条“但书”规定了我国刑法入罪限制条件,是我国刑法犯罪概念的重要组成部分,在实务中不乏适用“但书”出罪的案例,但是理论界对于“但书”的争议比较大,尤其是刑法修正案八醉驾入刑之后又掀起了新的一轮争论。因为理论界对于“但书”的争议比较大,又由于法律对于能否直接适用“但书”出罪和怎样适用“但书”出罪的规定不明确,导致“但书”在适用中出现了适用混乱、标准不一等问题。在这样的背景下,基于已有的理论成果,选取了三组数据用实证分析的方法对“但书”适用的现状进行分析。选取的三组数据分别为内蒙古某基层检察院2013-2018年办理审查逮捕案件和审查起诉案件以及通过搜索关键字在北大法宝中筛选了适用“但书”的判决书。通过前两组的数据可以看出在该检察院办理的刑事案件中,无适用“但书”出罪的案件。但是通过仔细分析并不是该院没有满足适用“但书”出罪条件的案件,而是引用刑事诉讼法第十六条第一款,认为“情节显著轻微,危害不大”作相对不起诉。这种做法是欠妥的,因为刑事诉讼法作为程序法其无法决定罪与非罪的界限,只有刑法才有这种功能,也就是说刑事诉讼法一定是有刑法作为依据的。反过来看刑事诉讼法第十六条第一款的规定是不是对“但书”可以直接出罪的法律支持,如果可以得出该款是对刑法“但书”出罪的支持那么就可以避免理论上的争议,但是遗憾的是,因为该条文有逻辑上的漏洞导致无法确认刑事诉讼法第十六条第一款所述的情形是“但书”中所述的情形。由于前两组数据量不大,而且适用“但书”出罪的案件量本身比例就不大,所以前两组数据反映出来的“但书”在适用中的问题并不全面。这样就选取了第三组数据,通过搜索关键字并筛查出适用“但书”出罪的220份刑事判决书,对这220份判决书的适用理由进行分析。首先通过宏观分析角度找到“但书”在适用中在着滥用的情形,通过第一部分的理论分析,适用“但书”出罪的理由一定是排除犯罪构成要件而不应考虑犯罪形态和刑罚裁量因素,甚至有几份判决并未对适用理由进行说明。通过数据可知有30%的案件适用“但书”的理由不合理。接下来对适用“但书”出罪的理由是排除犯罪构成要件的判决进行微观分析,犯罪构成要件要素包括主体因素、行为要素、结果因素、因果关系、数额因素、主观因素,通过分析“但书”的表述以及法理可知只有行为要素才能进行程度的判断,而其它要素只能进行有无的判断明显与“但书”的内容是不符的,所以除了行为要素外其它要素不能成为适用但书的理由,通过数据分析只有三分之一的案件适用“但书”的理由是排除了行为要素,说明选取的判决中油三分之二的案件适用“但书”的理由是错误了。“但书”适用主要存在不敢用和滥用两大类情形,通过对三组数据的分析研判分析出“但书”适用的现状,并结合上述分析找到适用“但书”存在的立法不明确、不完善、公检法三机关绩效考评机制不科学、办案人员素质等方面问题,针对找出的问题有针对性地提出解决对策。希望能够帮助解决“但书”适用存在问题,实现“但书”应有的功能和作用。