为提高销量,经销商常会策划各种促销活动,如为迎合消费者心理将产品混合出售,或将大件商品分装出售,有些分装经权利人许可后完成,有些分装由经销商自行为之,并且分装产品包装上或贴附了商标权人的商标或注明了分装者身份,这种销售分装商品未经许可使用商标的行为的法律性质该如何认定,一度成为实务界讨论的热点问题。本文的重点在于:首先简要介绍“不二家”分装案情,从学界讨论中梳理出分装中的商标侵权问题的争议焦点,其次归纳常见的分装类型,与原包装信息相同的分装,特殊商品的分装以及指明分装者身份的分装三种分装类型,从商标功能与商标侵权的关系入手,分析三种不同分装类型对商标功能的影响,最后从商标侵权抗辩的角度,分析商标权利用尽、商标指示性使用、行业惯例等抗辩理由是否成立。本文的研究思路在于:以“不二家”分装案为例,归纳分装中的商标侵权问题的争议焦点,总结三种典型分装行为的特征,以商标功能理论分析分装与商标侵权的关系,以及商标权利用尽等抗辩是否是使用商标的合法理由。本文的第一部分简要介绍“不二家”案,该案被告将不二家公司生产销售的糖果分装并且分装产品包装上附有不二家公司的商标,该案审理法院认为被告破坏商标的品质保障功能,构成商标侵权。本文综合学界对“不二家”案件的分析讨论,提炼出分装中的商标侵权问题的争议焦点就是分装是否会破坏商标功能,进而构成商标侵权,以及商标权用尽、商标指示性使用和商业惯例等抗辩成立和适用的问题。紧接着第二部分将分装行为做了类型划分,主要分为与原包装信息相同的分装,特殊商品的分装以及指明分装者身份的分装三种分装类型。本文对三种分装类型的特点以及典型国内外案例都予以一定的阐述,以便开展对第三部分和第四部分的论证。第三部分从商标功能的角度讨论分装与商标侵权的关系,本文认为对商标识别来源功能的认识应该包括商标的品质保障功能和广告功能,识别来源即建立商标与商标权人之间稳定的唯一联系,这种联系对商标权人意义重大,因而商标权人也希望通过商品品质和广告宣传强化此种联系。商标侵权的本质是联系被破坏,无论是识别还是品质,只要分装行为足以破坏商标与商标权人的联系的,其就构成商标侵权。与原包装信息相同的分装可能会破坏商标识别功能,特殊商品的分装可能会破坏商标品质保障功能,指明分装者身份的分装没有破坏商标的任何功能。第四部分论述分装中的商标侵权抗辩理由适用的问题,除标明分装者身份的分装,与原包装信息相同的分装和特殊商品的分装以商标权利用尽和指示性使用的抗辩不适用,且行业惯例不构成商标侵权抗辩理由。