论偶然防卫

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对偶然防卫的定性存在防卫意识必要说和防卫意识不要说两种观点,立足于结果无价值论和行为无价值论的这两种不同立场上,得出了偶然防卫构成犯罪和偶然防卫无罪这两种截然不同的定性结论。学者们对偶然防卫是否应该具有防卫意识的见仁见智,导致了结果无价值论者和行为无价值论者在违法性判断的问题上展开了激烈的争论。结果无价值论者认为主观的要素(包括主观的正当化要素)不是违法性的判断对象,仅仅是责任要素;行为无价值论者认为主观的要素(包括主观的正当化要素)是违法性的判断对象。基于此,一元的结果无价值论在坚持偶然防卫没有对现实法益进行侵害的同时,又分别认为:因偶然防卫没有造成任何结果,偶然防卫成立正当防卫;虽然偶然防卫没有产生现实的损害结果,但是它产生了危险结果,应该成立犯罪未遂。二元的结果无价值论对偶然防卫的定性有无罪说和未遂说之分:无罪说首先承认正当防卫应该具有防卫意识,偶然防卫不成立正当防卫,但是偶然防卫未必构成犯罪,因为其没有产生严重的社会危害性,有符合《刑法》第13条但书规定的可能;未遂说本身是一种对不同观点的妥协,具有折中性,它既承认偶然防卫应具有防卫意识,又强调偶然防卫造成了危险的结果。因为一元的行为无价值论具有主观归罪之嫌,二分说因在偶然防卫问题上立场的不坚定性,所以二者均受到了理论界的强烈质疑。二元的行为无价值论对偶然防卫的定性分为既遂说和未遂说:既遂说认为偶然防卫是行为人在故意支配下的行为所造成的有故意认识的结果,所以,成立犯罪既遂;未遂说又分为注重行为无价值对归罪起决定性作用的观点和准用未遂说的观点。本文通过对偶然防卫各种处理方式的述评,认为二元行为无价值论立场在研究偶然防卫的问题上最为合理。但是,上述各种理论对偶然防卫进行处断的理由,本文对其合理性难以接受。本文认为主观的要素(包括主观的正当化要素)是违法性的判断对象,通过对偶然防卫行为所造成的三种结果(损害结果、保护结果、危险结果)进行因果关系上的分析,发现保护结果是不可以归结于偶然防卫行为人的,偶然防卫具有既遂结果无价值;另外,偶然防卫行为所产生的危险结果是存在的,偶然防卫存在未遂的结果无价值。因此,以上各种理论对偶然防卫进行定性的理由都是不准确的。最后,本文赞同二元的行为无价值论在违法性判断上的立场及其理由,结合二元行为无价值论和偶然防卫行为所造成不同结果的可归责性,本人认为,故意型的偶然防卫成立犯罪既遂,过失型偶然防卫不是犯罪行为。
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