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商标显著性是商标法的核心概念,它决定着一个标志能否取得商标权。但它的意义不仅局限于此,作为商标保护的灵魂,显著性贯穿于商标法的各项具体制度之中,对商标法律制度的设计、运行起着支配作用。分析显著性的基本理论问题,探讨它在商标法具体制度中所起的作用,不仅可以廓清理论认识,对商标法制的改造也具有现实意义。 本文从商标的功能入手,探讨了商标显著性的基本问题,并在此基础上,从显著性的角度考察了商标侵权制度、驰名商标特别保护制度和商标保护的基础;探究商标法重要制度的理论基础,检讨现有理论的不足,意图为商标法具体制度的完善提供理论支撑。全文分为四部分: 第一部分——商标显著性基本问题 主要探讨了显著性的概念、对商标功能的实现以及显著性的认定等问题。本部分从商标的功能入手,首先分析了商标的基本功能——区别功能是其他功能的基础。从商标区别功能实现的角度,引出显著性的概念,在梳理现有概念的基础上,提出自己关于显著性的定义——使消费者在商标与商品之间建立特定联系的可能性。在此基础上,提出了商标显著性认定的基本原则:整体否定法、结合指定的商品或服务认定,并指出显著性的根本判断标准是消费者的认知。在这个原则下,探讨了固有显著性和获得显著性的认定问题,并着重分析了商品通用名称、颜色组合商标和三维标志商标的显著性问题。 第二部分——显著性与商标侵权 从显著性的角度探讨商标侵权的基本理论和制度设计。商标要通过显著性发挥其功能,必须保证商标与消费者正常接触,在消费者意识中建立商标与商品之间的认知联系。如果他人阻碍这种联系的建立或者对这种联系进行破坏,商标的功能就无法实现,就应认定为商标侵权,前者为侵犯商标使用权,后者为侵犯商标禁用权。 文章分析了商标使用权的内容和侵犯商标使用权的形式,并探讨了商标使用权的效力范围——整个商品流通领域,指出当商品处于流通领域中,任何人摘除、撤换、改变、覆盖权利人的商标均构成对商标使用权的侵犯。在此基础上,廓清了“商标权利用尽”原则的误区,指出它仅仅是防止商标权滥用的一种手段,而不是指权利真的“用尽”。 传统混淆理论,以消费者是否存在“混淆的可能”作为判断是否侵犯商标禁用权的标准。但是传统混淆理论在现代社会陷入困境,不得不自我扩张以适应现代经济生活的要求。本部分主要以“商品类似”概念的扩张为例,检讨了传统混淆理论的缺陷,指出应当借鉴美国的混淆理论,取消认定是否存在“混淆的可能”时的逻辑前提一一商品相同或类似:只要综合各种要素,能够确定存在“混淆的可能”,就应当认定侵犯商标禁用权。 第三部分一一显著性与驰名商标的特别保护本部分探讨了混淆理论对驰名商标保护的不足,指出应当以淡化理论对驰名商标实行特别保护。对驰名商标进行特别保护的混淆理论,取消了商品相同和类似的限制,使驰名商标的保护延及不相同也不类似的商品。但是,它依然以“混淆的可能”为认定侵权的最终标准,对直接破坏驰名商标显著性的侵权行为无能为力。而淡化理论不以“混淆的可能”为判断标准,直接为驰名商标的显著性提供特别保护,确保驰名商标的显著性不被破坏,为驰名商标提供了真正意义上的特别保护。因此我国应当在混淆理论的基础上,采纳淡化理论保护驰名商标。 本部分还结合上部分的结论指出,应当不以“商品相同或类似”为前提,将保护普通商标的混淆理论和保护驰名商标的混淆理论相整合,再在此基础上确立驰名商标的反淡化保护。 第四部分一一显著性与商标权的基础从显著性作用发挥的角度,探讨了商标权的基础在于“使用”,指出在我国商标权注册取得的体制下,应为未注册的知名商标提供保护。商标要通过显著性实现其功能,就必须要通过商标的使用才能达到目的,因此,使用赋予商标价值,是商标权的基础。注册不是商标权的基础,而只是适应市场经济对效率与安全需要的技术手段。因此,在商标权注册取得的大框架下,应当尊重使用的意义,确认在先使用但未注册的知名商标享有可以对抗在后注册商标的先用权。