前提与限度:我国正当防卫实践突破的两个关键问题

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“于欢案”所引发的争议凸显了当前正当防卫制度在适用过程中存在的两大问题:防卫前提的适用问题即不法侵害的判断标准问题,以及防卫限度判断中如何摆脱“唯结果论”思维方式的问题。正当防卫权是刑法赋予公民的一种合法的权利,是公民在无法得到公权力救济时的一种私力救济权,因此如何合理地行使正当防卫权关乎每一位公民的切身利益。学界对于正当防卫制度的讨论并不在少数,无论是在各类刑法学专著还是公开发表的论文中,多数学者都是从正当防卫的五个前提条件——防卫前提、防卫时间、防卫意图、防卫对象、防卫限度——入手,再在每个适用条件之下讨论具体的判断标准。我国大陆地区现行刑法明确规定了正当防卫权的适用及其限度,但由于尚缺乏明确的司法解释,实务中存在防卫制度的适用混乱的现象。且学界对于正当防卫制度的每一个适用条件的具体判断皆无定论,对司法实务的帮助极其有限。对于这样的理论与实务困境,通过比较研究法,域外经验能够带来一定的启发。我国大陆地区通常以不法侵害正在进行尚未结束作为判断紧迫性的标准,而判断开始时间与结束时间又有很多不同学说观点。这些不明确性导致目前司法实务界对于判断紧迫性的模糊。对此,我们应该明确不法侵害存在与否,不应以威胁性大小,而应以紧迫性为判断的标准。因为防卫行为是一种正当性行为,故而只要不法侵害具有紧迫性,可能危及本人或他人的合法权利,就可以行使防卫权,无论这种侵害的威胁性大小。台湾地区的不法侵害的紧迫性是以最能有效制止不法侵害发生的时间点为判断依据。防卫限度包括防卫行为限度和防卫结果限度,关于二者的关系学界有并列说、包容说和交叉说。交叉说的观点是,在防卫限度认定时,应该既考虑行为限度又考虑结果限度,二者是并列关系,但同时行为限度与结果限度又并非两个完全独立路径的、互不相联系的判断,二者可以互相印证。在认定防卫行为限度时,本文认为台湾地区的防卫行为的标准有相当的合理性,值得参考。在防卫结果限度上,不能仅以重伤和死亡结果的出现为判断“重大损害”的理由,而应该结合不法侵害可能造成的损害,以防卫的结果与侵害行为的危险相对比,综合、全面地看待防卫结果的限度。在借鉴域外经验合理之处的同时,还要充分考虑大陆地区的实际情况。为了改变当下我国正当防卫制度在司法实务上明显不当的过少适用的局面,使得当事人的私力救济权利得到充分保障,围绕正当防卫制度的前提条件和防卫限度,应在制度层面上做出切实的改进。综合而言,在以下四个方面,完成对于当下我国正当防卫制度的革新:法律规范的完善,即通过出台相应司法解释等方法,釜底抽薪地从实定规范上予以保障;司法实务的完善,即强调审判人员对“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两方面的有机、综合考虑,同时明确不法侵害的判断核心紧迫性问题的把握,并重视审判中的规范表达;完善监督机制,即重视社会力量对刑法规范的反制作用;为较普遍的防卫过当情形设立专门罪名,即进一步从个罪上推进正当防止制度的精细化。
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