不能胜任解雇条款规定在我国《劳动合同法》第40条第2项中,但由于规范性文件中缺少对相关概念的具体解释,该条款在司法实践中的适用出现了诸多争议,严重影响了对劳资双方合法利益的保护。本文在实证分析的基础上,明确了不能胜任解雇条款存在如下的问题:一是相关概念模糊,二是权利义务分配不清,三是在诉讼程序中存在问题。为正确把握相关概念的内涵,需要首先对不能胜任解雇条款进行法理解构。不能胜任解雇条款的法理基础来源于合同的法定解除权,并受到解雇保护制度的修正。因此,“不能胜任工作”的实质是不完全履行劳动合同的违约行为,对这一概念的认定在内容上应当包括主观因素和客观因素,在程度上应当严重影响用人单位劳动合同目的的实现。对劳动者进行“培训或调岗”作为实现解雇保护的手段,应当有助于改善劳动状况、维系劳动关系。解雇行为涉及用人单位用工自主权和劳动者安稳就业权之间的冲突,为实现双方利益的平衡,在不能胜任解雇中应当肯定用人单位享有评价权、调岗权、培训权以及解雇权,并对上述用工自主权的行使进行一定的限制。在诉讼程序中适用不能胜任解雇条款时,明确用人单位对劳动合同解除的合法性承担举证证明责任是证明责任分配的结果,证明内容包括解雇行为合法的实体要件与程序要件,证明标准为高度盖然性。同时,肯定诉讼程序中应当坚守程序正义,强化工会对解雇行为的监督作用,禁止事后补正通知。