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认识错误意味着行为人的主观认识与客观现实之间的不一致。根据认识错误涉及的客观现实能否满足刑法规定的条件,可以将认识错误区分为正面认识错误与反面认识错误。前者是指行为人对能够满足刑法规定条件的客观现实发生认识错误的情形;后者是指行为人对不能满足刑法规定条件的客观现实发生认识错误的情形。研究认识错误的归责规则,是为了建立一系列判断标准,来解决认识错误所涉及的客观现实,是否以及如何要求行为人负责的问题。由于一种不能满足刑法规定条件的客观现实根本就不存在归责问题,因此,刑法中认识错误归责规则的研究对象仅限于正面认识错误。
认识错误归责规则的形成与发展,与社会生活变迁和科学技术发展带来的、人们对认识错误影响刑事惩罚的观念变化有着紧密的联系。早期的刑法不加区分地惩罚所有明显对他人造成损害的恶行,任何认识错误都是不重要的,不会影响刑事责任。在个人的心理关系成为刑事惩罚的一个条件后,认识错误才成为限制刑事惩罚的一个因素。最早的认识错误归责规则是在客观现实与法律评价之间进行区分,事实认识错误排除故意,法律认识错误不排除故意。随着社会生活的发展和法律体系的变化,非禁止性规范的认识、刑法外禁止的认识以及刑法性禁止的认识逐步成为刑事惩罚的条件,人们借助故意、罪责、免责性辩护等概念的形成与刑法理论体系的变化,相继建立了各种认识错误的归责规则,例如,非禁止性规范的认识错误排除故意、不可避免的禁止性错误排除罪责、合理的刑法性认识错误可以作为免责性辩护事由等等。通过对认识错误各种具体情形的类型化处理,可以将认识错误区分为行为构成要素的认识错误、假想正当化、禁止性错误与因果过程的偏离四种类型进行研究。
行为构成要素的认识错误通常是在故意领域内讨论的。故意对描述性行为构成要素与规范性行为构成要素提出了不同的认识要求,前者的认识标准是根据日常生活经验,这个要素在行为时确实地存在于行为人的想象之中;后者的认识标准是根据外行领域内的平行评价,行为人理解了这个要素的社会意义。行为构成要素的认识错误包括行为要素的认识错误、结果要素的认识错误、定量因素的认识错误以及空白行为构成的认识错误。行为构成要素的认识错误可以排除故意,除非行为人有可能认识行为构成中的数量因素。如果行为人在行为构成实质重合的基础上,实现了较轻的行为构成,可以成立较轻的故意犯罪。填补空白行为构成的规范存在和效力的认识错误,属于禁止性错误;填补规范内容的认识错误,适用行为构成要素认识错误的归责规则。
假想正当化是指行为人误以为存在正当化事由所需的前提条件,而实施了侵害法益的行为。假想正当化的归责是认识错误理论中最具争议的问题,主要原因在于犯罪理论的体系逻辑与刑事惩罚的限度要求之间存在冲突。只有当行为人错误但真实地想象了一种正当化事由前提条件存在时,才成立假想正当化。如果行为人仅仅想象了一种可能性,并不属于假想正当化,除非这种可能性的发生会给行为人的生命带来无法及时避免的危险。刑法理论界对于假想正当化的归责问题,有严格罪责理论、限制性罪责理论、否定性行为构成特征理论、不法故意理论和指明法律后果的理论。各国刑事司法实践对假想正当化采取了区别对待的方法,假想防卫、假想避险一般不存在故意,但是,如果行为人在假想被害人同意、假想正当的职务行为过程中,没有认真履行审查义务,就有可能成立故意犯罪。由于假想正当化的成立前提是行为人错误但真实地想象了一种正当化情境,并且行为人意图遵守法律,因此,合理的解释应当是,假想正当化的行为人应当对正当化前提条件进行合理的审查,但是,缺乏审查只能成立一种过失。
禁止性错误是行为人已经认识到行为构成的各个要素,但是没有认识到自己的行为属于包括刑法、民法等在内的法秩序整体所禁止的,具体包括四种情形:因不知禁止的存在产生认识错误,因错误理解法律产生认识错误,错误地以为存在允许性事由产生的认识错误,错误地相信官方或他人解释产生的认识错误。现代社会中,由于法律体系的庞杂、法律解释的差异以及法律与社会规范经常发生分离,因此,禁止性错误在现实生活中难以避免,特别是在一些经济犯罪、行政犯罪中更容易出现禁止性错误。从保障个人自由和刑事惩罚的目的来分析,当行为人不知道自己的行为属于法律禁止时,应当限制刑罚的适用。中国刑法理论的故意概念,无论是危害性故意还是双层结构的故意,都无法合理解决禁止性错误问题。禁止性错误的归责规则应当建立在一个故意与罪责分离的体系中,故意属于罪责的评价对象。处在禁止性错误中的行为人,虽然故意实施了一个危害社会的行为,但是由于缺乏避免违法的合理机会,可以排除或减轻罪责。承认禁止性错误影响罪责的同时,必须要防止出现人们普遍不遵守法律的情形,因此,应当把排除罪责的禁止性错误设置为不可避免的,而可避免的禁止性错误只能有限制地减轻罪责。
因果过程的偏离发生在因果领域内,是指行为人预想的结果已经发生,但是结果实现的过程与行为人的预想不一致,具体包括纯粹的因果过程偏离、打击错误、结果提前发生和结果延迟发生四种情形。因果过程的偏离在因果关系条件理论的主导下,只能根据这种偏离是否重要,来决定是否成立故意。但是,因果过程的偏离毕竟是在因果领域内发生的,而行为人的故意并非伴随着整个事件过程的,它在行为人决定给出一种因果过程行为的那一刻就已经存在。因此,更重要的是,结果是否可以作为一个恰当后果而归责于行为人的故意。行为计划标准与风险联系标准分别站在行为人主观意图与行为客观危险,提出了归责于故意的规范性标准。但是,行为计划标准过分强调确定的计划对结果归责的影响,经常导致不合理的结论;风险联系标准仅仅根据外在情节推断故意的存在或缺失,不充分注意行为人的计划,从而使得归责于故意的判断变成了仅仅对实际结果的罪过判断。因果过程偏离的归责规则不可能将行为人的主观意志置之不理,将结果归责于故意应当具备以下条件:预想的结果与实际的结果在行为构成意义上是相同的,并且行为人不拒绝在故意危险中包含具体结果的发生。
总之,认识错误归责问题的关键是,国家和社会在刑事惩罚的条件中是否承认行为人对某种客观情况的认识。这种刑罚限度的变化,并非刑法理论体系内部逻辑推导的结果,而是社会发展对刑罚的准确性提出的要求。认识错误的具体归责规则,一方面需要借助故意、罪责等理论概念来建立,另一方面也能为刑法理论体系的理性化、精确化提供发展的动力和方向。