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[摘要]改革开放30年来我国的国际投资法制已经较为健全，但面对新的形势和新的挑战，我国关于国际投资的政策与立法也需要根据实际发展不断加以调整和完善。一方面，作为发展中国家中的最大资本输入国，我们要继续加强对外资的保护，同时也要维护国家对外资的管理权；另一方面，随着我国企业境外投资的发展，作为资本输出国，我们应采取必要国内法和国际法措施，加强对境外投资的法律保护，促进国际经济合作的发展。
[关键词]国际投资；外资；境外投资；制度
[中图分类号]D996，4；D922，295[文献标识码]A[文章编号]1007-1962(2008)21-0009-06
改革开放30年来，我国利用外资已经取得了举世瞩目的成就，调整国际投资的法律制度也随着改革开放的深化而逐步发展和完善。例如，外资法体系已较为完备，特别是自人世后经过系统修订，有关规定与国际基本接轨：境外投资的立法也在逐步健全；与国内法相配合，我国已签订了100多个双边投资协定，对投资提供国际法保护。值此纪念改革开放30周年之际，本文拟根据30年来我国国内法和国际法实践，概述关于国际投资中几个主要法律制度的发展变化，并结合当前面临的新问题，进一步分析完善这些法律制度的对策与建议。
一、外资准入制度
外资准入制度是外资法中的重要内容。发展中国家、包括某些发达国家的外资法均对外资准入予以管理。外资准入管理制度通常包括新设企业(或称“绿地投资”)审查制度以及收购与兼并现有企业时的国家安全审查制度。
(一)新设企业的准入制度。
我国外资法对外商投资企业的设立规定了严格的准入制度，即实行审批制。外国投资者来我国投资时，不论投资额大小，不论投向哪个行业，均须经政府审批机构逐项审查批准。采取这种制度对于我国来说是十分必要的，这也是发展中国家的通行做法，因为它有助于管理和引导外国投资，使国家有计划、有选择、有重点地利用外资，使外国投资项目与国家的经济发展的总体目标保持一致，促进国民经济健康发展。
历经30年的改革开放，我国对外资准入的限制在逐步放松。这主要表现在：(1)外国投资的范围(即禁止、限制、允许或鼓励外国投资的行业或部门)逐步放宽，产业政策更加清晰透明。自1996年后，我国采用国际通行做法，发布了《外商投资产业指导目录》，随后又根据情况变化不断予以修订，逐步扩大对外开放的领域，减少限制类和禁止类项目数量，并将我国政府人世时所承诺开放的领域和比例等内容也列入目录中，提高了外资政策的透明度，(2)外商投资企业设立的条件也予以放宽。人世时，外商投资企业法中与WTO的《与贸易有关的投资措施协议》的规定不符的某些要求和限制，如要求扩大产品出口等，均在修改时删除。(3)审批程序也有所改进，如采取分级审批制并逐步扩大地方审批的限额，缩短审批时间，简化审批程序和手续等。
然而，随着经济全球化以及国内市场经济和改革开放的进一步发展，我国在外资准入制度方面也面临着新的压力和挑战。从国内的情况看，市场经济的发展和改革开放的深化将要求政府进一步放宽管制，特别是对于某些行业，应逐步取消对民营企业和外商投资企业的准入限制，促进竞争；从国际情势看，投资的逐步自由化是大势所趋，许多发展中国家也都在放松外资准入管制，有些国家还通过双边或区域性投资条约或自由贸易协定承担了逐步自由化的义务。我国目前也正在与某些发达国家商谈双边投资协定，对方国要求在外资准入方面采取“负面清单”(negative list)的方式，促进投资自由化。
为应对上述压力和挑战，实行投资的逐步自由化，我们需要采取相应的对策。首先，应进一步理顺产业政策。应在现行的产业政策基础上，特别对限制类和禁止类产业，进行深入细致的调研、分析和评估，以确定哪些产业是必须由政府或国有企业经营的，哪些产业是应予以严格保护的。哪些产业的国际竞争力还不够因而需要过渡性保护的，哪些产业是可以对国有企业、民营企业和外商投资企业采取同等待遇、开放竞争的。只有清楚地把握国内产业发展状况，才可能采取合适的产业政策。其次，在涉及市场准入的国际条约谈判中，应根据我国目前的产业发展状况采取相应的措施，例如，采取“正面清单”而非“负面清单”的做法：设置合理的例外；设置相应的定期评审措施，以便遇到新情况时可以适时调整，等等。此外，在审批制度方面，根据实际发展需要，以后在时机成熟时可以改革逐项审批的做法，将审批与登记相结合，达到某种门槛条件的项目需经审批，其余的可采取登记制。
(二)外资并购的国家安全审查制。
与“绿地投资”不同，外国投资者对现存企业进行收购和兼并，可以十分迅速地进入东道国的某一行业、增加其市场份额甚至居于支配或垄断地位。这样，外资购并活动不仅可能导致垄断，而且可能影响国家安全。因此，对外资购并进行反垄断和国家安全审查，现已成为许多国家外资法的一个重要制度。
我国在人世后，也允许外资并购境内企业，包括国有企业。然而，此后几年外资并购境内国有企业的发展势头迅猛，特别是外资并购的对象十分引人注目：以我国产业龙头企业为重点、收益必须超过15％、外资必须控股，导致某些重要的国有企业都落入外资囊中。引起了人们关于外资并购影响国家经济安全的担忧。(参见高梁：《外资对中国企业的大兼并与大收购——外资对我国企业兼并控制概况(资料)》，http：//www.cncic.org/index.php?option=com_content&task=view&id=9636&hemid=75；陈群：《外资并购完成战略转变》，原载香港《大公报》2006年8月7日，http：//news.cnfol.com/060807/101，1600.2149746.00.shtml。为了规范外资并购，商务部等有关部门曾于2003年发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2006年又作了修订，2007年全国人大又通过了《反垄断法》，该法与商务部2006年的规章都有关于外资并购的反垄断审查和国家安全审查的规定。
不过，关于外资并购的国家安全审查的规定目前只是原则性的，而且只是放在《反垄断法》及部门规章中，没有将其作为一个与反垄断审查完全不同的独立的审查机制。实际上，外资并购的国家安全审查机制应该是与上述的外资审查制、反垄断审查制等常规审查机制不同的一种非常规审查制度。
因此，我们有必要进一步健全和完善国家安全审查制度。在此方面，我们可以借鉴美国的立法经验。(参见邵沙平、王小承：《美国外资并购国家安全审查制度探析》，《法学家》2008年第3期)首先，应建立相应的联席审查机构。国家安全会涉及诸多部门，仅由一个或两个部门出面或牵头来进行审查，不仅涉及范围有限，而且权力也有限，应考虑建立 一个由国务院牵头的部际主要负责人组成的审查委员会。其次，从实体上看，最重要的是确定审查标准。目前，《反垄断法》与商务部等部门发布的外资并购规章中关于国家安全审查的措词不一致，前者使用的是“国家安全”，后者采用的是“国家经济安全”，这两个概念的内涵和外延有何差别，目前还缺乏有权解释。美国2007年的《外国投资与国家安全法》对“国家安全”没有予以定义，但明确规定了国家安全审查时应当考虑的因素，包括国防需求、关键的基础设施、关键技术、外国政府控制、能源和重要资源的供给等，外资委员会和总统在考虑这些因素后，对交易是否影响“国家安全”有自由裁量权。笔者认为，我国也没有必要对“国家安全”或“国家经济安全”加以定义，由审查机构根据具体情况自由裁量较为合适。但是，为了提高当事人对交易的可预见性和透明度，可以明确规定当并购交易涉及可能影响国家安全的几种情况时，可能触发国家安全审查。第三，从程序上看，应对有关政府机构进行审查的程序和时限作出明确规定，提高透明度。
二、待遇制度
外资的待遇制度，通常体现在国内法和投资条约中。投资待遇制度包括公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、优惠待遇等，除最惠国待遇纯粹是条约上的制度外，其余待遇制度，包括公平公正待遇制度、国民待遇制度以及优惠待遇制度，通常与国内法相联系。这里主要讨论后面几种待遇制度。
(一)优惠待遇制度。
我国在改革开放之初，为了吸引和鼓励外国投资者前来我国投资，对外国投资者及其投资采取了优惠待遇。对外资的鼓励和优惠，通常包括税收优惠(关税、所得税的减免)以及其他优惠(如外贸进出口权、信贷便利、土地使用优惠等)，以前者为主。因此，长期以来，外商投资企业在税收等方面享有比内资企业更为优惠的待遇。
入世后，国内市场对外资进一步开放，内资企业也逐渐融入世界经济体系之中，面临越来越大的竞争压力，继续采取内资、外资企业不同的税收政策，就是将内资企业置于不平等竞争地位，影响统一、规范、公平竞争的市场环境的建立。因此，内资企业强烈要求取消外资的优惠待遇(也即所谓的超国民待遇)，以便能与外商投资企业在平等的基础上公平竞争。顺应这一需要，2007年我国新的企业所得税法将原来的涉内涉外两个税法合而为一，统一适用于中国境内的所有企业。这一立法措施有利于为各类企业创造一个公平竞争的税收法制环境，适应我国社会主义市场经济发展新阶段的需要。
(二)国民待遇制度。
对于外国投资及与投资有关的活动方面的国民待遇，经过了一个渐进的发展过程。改革开放的前十年左右，我国外资立法没有规定给予外资以国民待遇，这主要是因为当时的经济体制不同，而且经济也尚未发展到可以利用国民待遇的阶段。随着中国改革开放的深化和经济的迅速发展，中国逐步扩大了在外资及其投资活动方面适用国民待遇的范围。90年代中期我国已明确地提出要逐步统一内外资企业政策，对外资实行国民待遇。事实上，在人世前，外商投资企业在经营过程中的某些环节已享受着国民待遇，例如在物资的采购渠道、价格，产品销售的渠道和价格，国内融资，国内流转税、国内招聘职工等方面，与国内企业待遇相同。为适应人世的需要，我国又修订了有关外资法，删除了关于外商投资企业应自行解决外汇收支平衡、应尽先在中国购买所需物资、出口实绩以及“企业生产计划备案”等要求，外商投资企业在中国的经营活动已享有国民待遇。人世后我国与外国签订的双边投资条约均已明确规定了国民待遇。
当然，在外资准入阶段，包括投资的领域、投资的方式和股权的拥有比例等方面，外资与内资还存在着一定差别待遇。借助于准人限制，中国的国内企业可以获得某种程度的保护。但必须注意的是，在准入环节不适用国民待遇是国际上的普遍实践，就是西方发达国家在市场准入方面也未全面实行国民待遇。同时，WTO的协议也未要求成员方实行全面的国民待遇，TRIMS协议仅适用于与贸易有关的投资措施，GATS只是要求在市场准入后实行国民待遇。因此，中国在市场准入环节的限制，并不违背中国入世的承诺及其承担的国际义务。
(三)公平公正待遇制度。
公平公正待遇是投资条约中的一个制度。在我国与外国签订的双边投资协定中，通常均规定给予投资以公平公正待遇。就该待遇而言，在我国的条约实践上有两个值得注意的重要发展。
一是关于公平公正待遇与国际法的关系问题。我国以前与外国签订的双边投资条约均只是规定对投资者及其投资给予公平公正待遇，没有将该待遇与国际法相联系。今年的新的发展动向是，中国与新西兰签订的自由贸易协定中，将公平公正待遇与国际法规则相联系，即依据普遍接受的国际法规则给予投资以公平公正待遇。这将会对公平公正待遇的解释和适用产生重要影响。
另一个发展是，根据近年来我国新一代双边投资条约的规定，公平公正待遇可能成为投资者向东道国索赔的重要依据。根据我国人世前的双边投资条约的规定，投资者与国家间若发生争端，仅仅只有当涉及征收补偿数额时，才允许提交国际仲裁。因此，投资者不能以政府措施违反公平公正待遇条款为由提起国际仲裁。但我国人世后新一代的双边投资协定对于可提交国际仲裁的争端范围已大大放宽，有的协定规定，任何投资争端，经投资者选择，均可提交缔约国国内法院或国际仲裁解决。这样一来，投资者认为若我国政府的措施违反公平公正待遇条款，可以提请国际仲裁索赔。世界银行下设的“解决投资争议国际中心”近些年来的案例，倾向于对公平公正待遇作宽泛的解释，认为该待遇包括东道国应给外国投资者提供稳定的法律与商业环境、考虑投资者的预期、不以“恶意”为条件等要素，注重保护投资者的利益，从而对东道国的管理措施和权力具有重要影响。这是我国必须予以关注的。
三、管理与保护制度
(一)对外资的管理与保护。
利用外资，就必须对外国投资的安全与利益给以保护。我国法律自改革开放伊始就对外资的保护作出了规定，例如，我国政府承诺一般不对外国投资实行国有化或征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。对外国投资的利润和原本的汇出也提供保证，法律明确规定，外国投资者依法纳税后的纯利润和其他正当收益，可以向开户银行申请，汇出境外，从其外汇存款账户中支付，法律未规定汇出限额。外国投资者若要将外汇资本转移境外，经向外汇管理局或其分局提出申请后，从其企业外汇存款账户支付汇出，没有什么其他限制。这些保证规定在我国的国内法和所缔结的双边投资条约中，对外国投资的安全和利益提供了强有力的保障。
当然，对外资进行保护，并不排除国家对外资的管理。根据国家主权原则，国家有权对外国投资进行管理。对于发展中国家来说，外国投资具有促进经济发展的积极作 用，但若对其疏于管理，外资就可能对国家的经济发展带来不利影响，如经济畸形发展、民族工业受损、经济命脉受到控制、环境受到污染等。因此，国家对外国投资必须采取相应的管理措施。国家的管理措施，有的是专门针对外国投资的，例如外资审批制、对外资的某些业绩要求等，有些则是普遍适用的一般性管理措施，包括进出口管理、外汇管理、土地管理、劳动管理、技术引进管理、环境管理以及与公共安全和健康有关的管理措施等。我国对外资的管理方面，也经历了一个逐步将涉外和涉内的分流管理合而为一的过程。改革开放之初，由于经济体制的原因，对外商投资企业的经营活动。包括生产计划、购销业务、外汇平衡等，不得不采取某些专门的管理措施。随着市场经济的发展，这些管理措施已逐步放宽甚至取消。到人世后，我国对外商投资企业采取国民待遇，除准入环节外，有关的法律措施无歧视、无差别地统一适用于境内的所有企业。
值得注意的是，近些年来，国际实践上的一个重要发展动向，是外国投资者经常以东道国的管理措施影响其财产权为理由，依据双边投资协定或自由贸易协定中有关征收的规定向东道国索赔。他们把某些影响私人财产权的国家管理措施(regulatory measures)看作是间接征收，要求采取这些措施的国家对其损失给予补偿。这些索赔要求有的被仲裁庭驳回，有的则得到支持。而且，近年来的国际仲裁案有一种倾向，即对投资条约作有利于投资者保护的解释。有的仲裁庭甚至将政府措施对外国投资者财产的影响作为判断间接征收唯一的因素，完全不考虑政府措施的意图和目的。显然，对间接征收作不合理的扩大解释，会扩大对外国投资者的保护，同时也会限制东道国管制其境内经济活动的权力。因此，如何在东道国的利益和外国投资者的保护间加以平衡，将是解决好这一问题的关键。
(二)对境外投资的管理与保护。
自90年代以后，我国对境外投资的管理体制改革也在逐步推进。例如，境外投资的审批管理、外汇管理、国有资产管理等方面，制度在逐步健全。在对境外投资的保护方面，我国早在1988年就加入了《多边投资担保机构公约》，与该机构一道，为向发展中国家进行的投资提供保护；入世后，我国又设立了中国出口信贷保险公司，为我国的公司企业的境外投资提供政治风险保险。
随着我国境外投资的发展，境外投资管理制度还需要进一步改善。例如，从管理的观念上看，政府管理部门要有服务意识，在机构和制度建设上要着眼于为境外投资者提供优质服务，包括提供各种投资信息，让投资者了解国外的市场、投资机会、投资环境等，甚至给予相应的技术援助和资金援助等，我国政府机构在这方面还有很多工作可以做。又如，就核准制度而言，目前境外投资设立企业要经商务部核准，而境外投资项目，凡涉及资源开发类和大额用汇类，则需经国家或省级发改委核准，两个部门在核准事项上虽有分工，但仍然难免存在重叠，因此，有必要进一步统一和协调，尽可能减少核准环节，提高效率。在其他的管理措施方面，应根据实际需要，该松的则松，该紧的则紧。例如，随着我国近年来外汇储备的增加，人民币可自由兑换将是一个发展趋势，在此情况下，境外投资的外汇管理也应继续采取逐步放宽的政策；而在信息披露、防止逃避税、反垄断、反贿赂等方面则应对境外投资企业加强管理。
四、投资者与国家间争端解决机制
在国际投资中，不同国家私人投资者间、不同国家间以及外国投资者与东道国间，均难免会发生各种争端。不同类型的争端解决方式也不尽相同，其中，投资者与国家间的争端解决最为复杂和重要，无论在国际实践上还是在我国条约实践上，近些年来此类争端的解决机制均有不少新的发展，值得关注。
(一)可提交国际仲裁事项范围。
从我国的投资协定实践看，我国对提交国际仲裁的事项的范围有了较大的变化。在人世前，我国签订的双边投资协定关于提交国际仲裁的事项均较窄，可提交国际仲裁的一般仅限于就征收补偿数额发生的争端。后来有的协定规定，经争议双方同意，其他争议也可提交仲裁。近年来，我国与外国所签订的投资条约的范围就明显放宽了。例如，中国与芬兰2005年4月新的投资协定就规定：缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，如自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争议可提交：(1)作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院：(2)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁；或(3)根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他一致同意。(参见《中国政府与芬兰政府关于鼓励与相互保护投资协定》第9条)我国近年来签订的双边投资协定都有类似的规定。
那么，这里所说的“因投资产生的任何争议”所涉范围如何，应如何理解?从内容上看，我国的投资协定主要是关于投资待遇(包括公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇)、征收和补偿、转移方面的问题，没有涉及投资自由化(包括准入前国民待遇、履行要求等)以及透明度等问题，因此，所谓的“投资争议”所涉范围比美国式条约的范围要窄，不过凡因违反协定中的投资待遇、征收补偿及转移等实体规定所产生的争议，均可能构成可仲裁的投资争议。如果这样解释的话，显然，能够提交国际仲裁的争议范围就比以前的扩大了不少。
(二)“当地救济”问题。
在我国的投资协定实践中，没有用尽当地司法救济的要求，但一般仍规定可要求投资者用尽当地的行政复议程序。例如上述我国与芬兰投资协定议定书就规定：当中华人民共和国作为争议缔约一方时，可以要求有关的投资者将争议提交国际仲裁程序之前用尽中国的法律法规规定的当地行政复议程序。该复议程序不得超过三个月。这样的规定一方面可能考虑到若投资者对司法终审判决不满而提起国际仲裁时，会造成由国际仲裁庭对中国的终审判决进行审查从而影响到中国的司法主权的尴尬局面：另一方面也可能考虑到这样做有利于争端的迅速解决。与司法程序相比，行政复议程序更为快捷、简便。从我国当前的实际情况出发，应该说，要求用尽行政复议程序对我国来说是有其有利之处的，也是必要的，有助于促使争议在当地得到尽快的解决，避免使大量的争议被提交国际仲裁，增加政府有关部门的应诉负担。
(三)限制仲裁庭的条约解释权。
近些年来的国际仲裁案例，对于投资条约的解释和适用提出了一些新的挑战性的问题。例如，对于投资条约中的公平公正待遇、最惠国待遇、征收补偿、保护伞条款等，条约中的规定通常较为原则，没有明确具体的定义或规则，究竟如何解释，条约的缔约方也缺乏相应的措施，因此，在实践上通常就由仲裁庭根据自己的理解来解释和适用，而有些仲裁庭倾向于从有利于投资者保护的角度进行解释，这样一来，投资者的利益得到保护了，但东道国政府对经济、社会和环境的管理权则可能受到异议和挑战。
为了使仲裁庭对投资条约的解释能够与缔约国的缔约意图与目的相一致，对其条约解释权予以适当限制，可以在两个方面采取措施。一是在条约中对有关条款尽可能地作出详尽的规定，如美国、加拿大新的双边投资条约范本对投资的定义、公平公正待遇、征收等都有所限定：二是在条约中规定由缔约国负责条约的解释，仲裁庭应根据委员会的解释来适用有关条款。在这方面，我国最近与新西兰签订的自由贸易协定第155条的规定可以说是一种有益的尝试。
总的来说，改革开放30年来我国的投资法制已经较为健全，但面对新的形势和新的挑战，我国关于国际投资的政策与立法也需要根据实际发展不断加以调整和完善。一方面，我国在国际投资中仍然是以利用外资为主。是发展中国家中的最大的资本输入国，这就决定了我们要继续加强对外资的保护，同时也要维护国家对外资的管理权。另一方面，随着我国企业境外投资的发展，我们不应单纯从资本输入国的角度考虑问题，也要从资本输出国的角度考虑问题，采取必要的国内法和国际法措施，加强对境外投资的法律保护，促进国际经济合作的发展。
(本文作者：中国人民大学法学院教授、国际法研究所所长)
责任编辑 于朝霞
[关键词]国际投资；外资；境外投资；制度
[中图分类号]D996，4；D922，295[文献标识码]A[文章编号]1007-1962(2008)21-0009-06
改革开放30年来，我国利用外资已经取得了举世瞩目的成就，调整国际投资的法律制度也随着改革开放的深化而逐步发展和完善。例如，外资法体系已较为完备，特别是自人世后经过系统修订，有关规定与国际基本接轨：境外投资的立法也在逐步健全；与国内法相配合，我国已签订了100多个双边投资协定，对投资提供国际法保护。值此纪念改革开放30周年之际，本文拟根据30年来我国国内法和国际法实践，概述关于国际投资中几个主要法律制度的发展变化，并结合当前面临的新问题，进一步分析完善这些法律制度的对策与建议。
一、外资准入制度
外资准入制度是外资法中的重要内容。发展中国家、包括某些发达国家的外资法均对外资准入予以管理。外资准入管理制度通常包括新设企业(或称“绿地投资”)审查制度以及收购与兼并现有企业时的国家安全审查制度。
(一)新设企业的准入制度。
我国外资法对外商投资企业的设立规定了严格的准入制度，即实行审批制。外国投资者来我国投资时，不论投资额大小，不论投向哪个行业，均须经政府审批机构逐项审查批准。采取这种制度对于我国来说是十分必要的，这也是发展中国家的通行做法，因为它有助于管理和引导外国投资，使国家有计划、有选择、有重点地利用外资，使外国投资项目与国家的经济发展的总体目标保持一致，促进国民经济健康发展。
历经30年的改革开放，我国对外资准入的限制在逐步放松。这主要表现在：(1)外国投资的范围(即禁止、限制、允许或鼓励外国投资的行业或部门)逐步放宽，产业政策更加清晰透明。自1996年后，我国采用国际通行做法，发布了《外商投资产业指导目录》，随后又根据情况变化不断予以修订，逐步扩大对外开放的领域，减少限制类和禁止类项目数量，并将我国政府人世时所承诺开放的领域和比例等内容也列入目录中，提高了外资政策的透明度，(2)外商投资企业设立的条件也予以放宽。人世时，外商投资企业法中与WTO的《与贸易有关的投资措施协议》的规定不符的某些要求和限制，如要求扩大产品出口等，均在修改时删除。(3)审批程序也有所改进，如采取分级审批制并逐步扩大地方审批的限额，缩短审批时间，简化审批程序和手续等。
然而，随着经济全球化以及国内市场经济和改革开放的进一步发展，我国在外资准入制度方面也面临着新的压力和挑战。从国内的情况看，市场经济的发展和改革开放的深化将要求政府进一步放宽管制，特别是对于某些行业，应逐步取消对民营企业和外商投资企业的准入限制，促进竞争；从国际情势看，投资的逐步自由化是大势所趋，许多发展中国家也都在放松外资准入管制，有些国家还通过双边或区域性投资条约或自由贸易协定承担了逐步自由化的义务。我国目前也正在与某些发达国家商谈双边投资协定，对方国要求在外资准入方面采取“负面清单”(negative list)的方式，促进投资自由化。
为应对上述压力和挑战，实行投资的逐步自由化，我们需要采取相应的对策。首先，应进一步理顺产业政策。应在现行的产业政策基础上，特别对限制类和禁止类产业，进行深入细致的调研、分析和评估，以确定哪些产业是必须由政府或国有企业经营的，哪些产业是应予以严格保护的。哪些产业的国际竞争力还不够因而需要过渡性保护的，哪些产业是可以对国有企业、民营企业和外商投资企业采取同等待遇、开放竞争的。只有清楚地把握国内产业发展状况，才可能采取合适的产业政策。其次，在涉及市场准入的国际条约谈判中，应根据我国目前的产业发展状况采取相应的措施，例如，采取“正面清单”而非“负面清单”的做法：设置合理的例外；设置相应的定期评审措施，以便遇到新情况时可以适时调整，等等。此外，在审批制度方面，根据实际发展需要，以后在时机成熟时可以改革逐项审批的做法，将审批与登记相结合，达到某种门槛条件的项目需经审批，其余的可采取登记制。
(二)外资并购的国家安全审查制。
与“绿地投资”不同，外国投资者对现存企业进行收购和兼并，可以十分迅速地进入东道国的某一行业、增加其市场份额甚至居于支配或垄断地位。这样，外资购并活动不仅可能导致垄断，而且可能影响国家安全。因此，对外资购并进行反垄断和国家安全审查，现已成为许多国家外资法的一个重要制度。
我国在人世后，也允许外资并购境内企业，包括国有企业。然而，此后几年外资并购境内国有企业的发展势头迅猛，特别是外资并购的对象十分引人注目：以我国产业龙头企业为重点、收益必须超过15％、外资必须控股，导致某些重要的国有企业都落入外资囊中。引起了人们关于外资并购影响国家经济安全的担忧。(参见高梁：《外资对中国企业的大兼并与大收购——外资对我国企业兼并控制概况(资料)》，http：//www.cncic.org/index.php?option=com_content&task=view&id=9636&hemid=75；陈群：《外资并购完成战略转变》，原载香港《大公报》2006年8月7日，http：//news.cnfol.com/060807/101，1600.2149746.00.shtml。为了规范外资并购，商务部等有关部门曾于2003年发布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，2006年又作了修订，2007年全国人大又通过了《反垄断法》，该法与商务部2006年的规章都有关于外资并购的反垄断审查和国家安全审查的规定。
不过，关于外资并购的国家安全审查的规定目前只是原则性的，而且只是放在《反垄断法》及部门规章中，没有将其作为一个与反垄断审查完全不同的独立的审查机制。实际上，外资并购的国家安全审查机制应该是与上述的外资审查制、反垄断审查制等常规审查机制不同的一种非常规审查制度。
因此，我们有必要进一步健全和完善国家安全审查制度。在此方面，我们可以借鉴美国的立法经验。(参见邵沙平、王小承：《美国外资并购国家安全审查制度探析》，《法学家》2008年第3期)首先，应建立相应的联席审查机构。国家安全会涉及诸多部门，仅由一个或两个部门出面或牵头来进行审查，不仅涉及范围有限，而且权力也有限，应考虑建立 一个由国务院牵头的部际主要负责人组成的审查委员会。其次，从实体上看，最重要的是确定审查标准。目前，《反垄断法》与商务部等部门发布的外资并购规章中关于国家安全审查的措词不一致，前者使用的是“国家安全”，后者采用的是“国家经济安全”，这两个概念的内涵和外延有何差别，目前还缺乏有权解释。美国2007年的《外国投资与国家安全法》对“国家安全”没有予以定义，但明确规定了国家安全审查时应当考虑的因素，包括国防需求、关键的基础设施、关键技术、外国政府控制、能源和重要资源的供给等，外资委员会和总统在考虑这些因素后，对交易是否影响“国家安全”有自由裁量权。笔者认为，我国也没有必要对“国家安全”或“国家经济安全”加以定义，由审查机构根据具体情况自由裁量较为合适。但是，为了提高当事人对交易的可预见性和透明度，可以明确规定当并购交易涉及可能影响国家安全的几种情况时，可能触发国家安全审查。第三，从程序上看，应对有关政府机构进行审查的程序和时限作出明确规定，提高透明度。
二、待遇制度
外资的待遇制度，通常体现在国内法和投资条约中。投资待遇制度包括公平公正待遇、最惠国待遇、国民待遇、优惠待遇等，除最惠国待遇纯粹是条约上的制度外，其余待遇制度，包括公平公正待遇制度、国民待遇制度以及优惠待遇制度，通常与国内法相联系。这里主要讨论后面几种待遇制度。
(一)优惠待遇制度。
我国在改革开放之初，为了吸引和鼓励外国投资者前来我国投资，对外国投资者及其投资采取了优惠待遇。对外资的鼓励和优惠，通常包括税收优惠(关税、所得税的减免)以及其他优惠(如外贸进出口权、信贷便利、土地使用优惠等)，以前者为主。因此，长期以来，外商投资企业在税收等方面享有比内资企业更为优惠的待遇。
入世后，国内市场对外资进一步开放，内资企业也逐渐融入世界经济体系之中，面临越来越大的竞争压力，继续采取内资、外资企业不同的税收政策，就是将内资企业置于不平等竞争地位，影响统一、规范、公平竞争的市场环境的建立。因此，内资企业强烈要求取消外资的优惠待遇(也即所谓的超国民待遇)，以便能与外商投资企业在平等的基础上公平竞争。顺应这一需要，2007年我国新的企业所得税法将原来的涉内涉外两个税法合而为一，统一适用于中国境内的所有企业。这一立法措施有利于为各类企业创造一个公平竞争的税收法制环境，适应我国社会主义市场经济发展新阶段的需要。
(二)国民待遇制度。
对于外国投资及与投资有关的活动方面的国民待遇，经过了一个渐进的发展过程。改革开放的前十年左右，我国外资立法没有规定给予外资以国民待遇，这主要是因为当时的经济体制不同，而且经济也尚未发展到可以利用国民待遇的阶段。随着中国改革开放的深化和经济的迅速发展，中国逐步扩大了在外资及其投资活动方面适用国民待遇的范围。90年代中期我国已明确地提出要逐步统一内外资企业政策，对外资实行国民待遇。事实上，在人世前，外商投资企业在经营过程中的某些环节已享受着国民待遇，例如在物资的采购渠道、价格，产品销售的渠道和价格，国内融资，国内流转税、国内招聘职工等方面，与国内企业待遇相同。为适应人世的需要，我国又修订了有关外资法，删除了关于外商投资企业应自行解决外汇收支平衡、应尽先在中国购买所需物资、出口实绩以及“企业生产计划备案”等要求，外商投资企业在中国的经营活动已享有国民待遇。人世后我国与外国签订的双边投资条约均已明确规定了国民待遇。
当然，在外资准入阶段，包括投资的领域、投资的方式和股权的拥有比例等方面，外资与内资还存在着一定差别待遇。借助于准人限制，中国的国内企业可以获得某种程度的保护。但必须注意的是，在准入环节不适用国民待遇是国际上的普遍实践，就是西方发达国家在市场准入方面也未全面实行国民待遇。同时，WTO的协议也未要求成员方实行全面的国民待遇，TRIMS协议仅适用于与贸易有关的投资措施，GATS只是要求在市场准入后实行国民待遇。因此，中国在市场准入环节的限制，并不违背中国入世的承诺及其承担的国际义务。
(三)公平公正待遇制度。
公平公正待遇是投资条约中的一个制度。在我国与外国签订的双边投资协定中，通常均规定给予投资以公平公正待遇。就该待遇而言，在我国的条约实践上有两个值得注意的重要发展。
一是关于公平公正待遇与国际法的关系问题。我国以前与外国签订的双边投资条约均只是规定对投资者及其投资给予公平公正待遇，没有将该待遇与国际法相联系。今年的新的发展动向是，中国与新西兰签订的自由贸易协定中，将公平公正待遇与国际法规则相联系，即依据普遍接受的国际法规则给予投资以公平公正待遇。这将会对公平公正待遇的解释和适用产生重要影响。
另一个发展是，根据近年来我国新一代双边投资条约的规定，公平公正待遇可能成为投资者向东道国索赔的重要依据。根据我国人世前的双边投资条约的规定，投资者与国家间若发生争端，仅仅只有当涉及征收补偿数额时，才允许提交国际仲裁。因此，投资者不能以政府措施违反公平公正待遇条款为由提起国际仲裁。但我国人世后新一代的双边投资协定对于可提交国际仲裁的争端范围已大大放宽，有的协定规定，任何投资争端，经投资者选择，均可提交缔约国国内法院或国际仲裁解决。这样一来，投资者认为若我国政府的措施违反公平公正待遇条款，可以提请国际仲裁索赔。世界银行下设的“解决投资争议国际中心”近些年来的案例，倾向于对公平公正待遇作宽泛的解释，认为该待遇包括东道国应给外国投资者提供稳定的法律与商业环境、考虑投资者的预期、不以“恶意”为条件等要素，注重保护投资者的利益，从而对东道国的管理措施和权力具有重要影响。这是我国必须予以关注的。
三、管理与保护制度
(一)对外资的管理与保护。
利用外资，就必须对外国投资的安全与利益给以保护。我国法律自改革开放伊始就对外资的保护作出了规定，例如，我国政府承诺一般不对外国投资实行国有化或征收。在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序实行征收，并给予相应补偿。对外国投资的利润和原本的汇出也提供保证，法律明确规定，外国投资者依法纳税后的纯利润和其他正当收益，可以向开户银行申请，汇出境外，从其外汇存款账户中支付，法律未规定汇出限额。外国投资者若要将外汇资本转移境外，经向外汇管理局或其分局提出申请后，从其企业外汇存款账户支付汇出，没有什么其他限制。这些保证规定在我国的国内法和所缔结的双边投资条约中，对外国投资的安全和利益提供了强有力的保障。
当然，对外资进行保护，并不排除国家对外资的管理。根据国家主权原则，国家有权对外国投资进行管理。对于发展中国家来说，外国投资具有促进经济发展的积极作 用，但若对其疏于管理，外资就可能对国家的经济发展带来不利影响，如经济畸形发展、民族工业受损、经济命脉受到控制、环境受到污染等。因此，国家对外国投资必须采取相应的管理措施。国家的管理措施，有的是专门针对外国投资的，例如外资审批制、对外资的某些业绩要求等，有些则是普遍适用的一般性管理措施，包括进出口管理、外汇管理、土地管理、劳动管理、技术引进管理、环境管理以及与公共安全和健康有关的管理措施等。我国对外资的管理方面，也经历了一个逐步将涉外和涉内的分流管理合而为一的过程。改革开放之初，由于经济体制的原因，对外商投资企业的经营活动。包括生产计划、购销业务、外汇平衡等，不得不采取某些专门的管理措施。随着市场经济的发展，这些管理措施已逐步放宽甚至取消。到人世后，我国对外商投资企业采取国民待遇，除准入环节外，有关的法律措施无歧视、无差别地统一适用于境内的所有企业。
值得注意的是，近些年来，国际实践上的一个重要发展动向，是外国投资者经常以东道国的管理措施影响其财产权为理由，依据双边投资协定或自由贸易协定中有关征收的规定向东道国索赔。他们把某些影响私人财产权的国家管理措施(regulatory measures)看作是间接征收，要求采取这些措施的国家对其损失给予补偿。这些索赔要求有的被仲裁庭驳回，有的则得到支持。而且，近年来的国际仲裁案有一种倾向，即对投资条约作有利于投资者保护的解释。有的仲裁庭甚至将政府措施对外国投资者财产的影响作为判断间接征收唯一的因素，完全不考虑政府措施的意图和目的。显然，对间接征收作不合理的扩大解释，会扩大对外国投资者的保护，同时也会限制东道国管制其境内经济活动的权力。因此，如何在东道国的利益和外国投资者的保护间加以平衡，将是解决好这一问题的关键。
(二)对境外投资的管理与保护。
自90年代以后，我国对境外投资的管理体制改革也在逐步推进。例如，境外投资的审批管理、外汇管理、国有资产管理等方面，制度在逐步健全。在对境外投资的保护方面，我国早在1988年就加入了《多边投资担保机构公约》，与该机构一道，为向发展中国家进行的投资提供保护；入世后，我国又设立了中国出口信贷保险公司，为我国的公司企业的境外投资提供政治风险保险。
随着我国境外投资的发展，境外投资管理制度还需要进一步改善。例如，从管理的观念上看，政府管理部门要有服务意识，在机构和制度建设上要着眼于为境外投资者提供优质服务，包括提供各种投资信息，让投资者了解国外的市场、投资机会、投资环境等，甚至给予相应的技术援助和资金援助等，我国政府机构在这方面还有很多工作可以做。又如，就核准制度而言，目前境外投资设立企业要经商务部核准，而境外投资项目，凡涉及资源开发类和大额用汇类，则需经国家或省级发改委核准，两个部门在核准事项上虽有分工，但仍然难免存在重叠，因此，有必要进一步统一和协调，尽可能减少核准环节，提高效率。在其他的管理措施方面，应根据实际需要，该松的则松，该紧的则紧。例如，随着我国近年来外汇储备的增加，人民币可自由兑换将是一个发展趋势，在此情况下，境外投资的外汇管理也应继续采取逐步放宽的政策；而在信息披露、防止逃避税、反垄断、反贿赂等方面则应对境外投资企业加强管理。
四、投资者与国家间争端解决机制
在国际投资中，不同国家私人投资者间、不同国家间以及外国投资者与东道国间，均难免会发生各种争端。不同类型的争端解决方式也不尽相同，其中，投资者与国家间的争端解决最为复杂和重要，无论在国际实践上还是在我国条约实践上，近些年来此类争端的解决机制均有不少新的发展，值得关注。
(一)可提交国际仲裁事项范围。
从我国的投资协定实践看，我国对提交国际仲裁的事项的范围有了较大的变化。在人世前，我国签订的双边投资协定关于提交国际仲裁的事项均较窄，可提交国际仲裁的一般仅限于就征收补偿数额发生的争端。后来有的协定规定，经争议双方同意，其他争议也可提交仲裁。近年来，我国与外国所签订的投资条约的范围就明显放宽了。例如，中国与芬兰2005年4月新的投资协定就规定：缔约一方与缔约另一方投资者之间因投资产生的任何争议，如自书面提起之日三个月内未能解决，经投资者选择，该争议可提交：(1)作出投资所在地缔约一方有管辖权的法院：(2)依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”仲裁；或(3)根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭，除非争议当事双方另有其他一致同意。(参见《中国政府与芬兰政府关于鼓励与相互保护投资协定》第9条)我国近年来签订的双边投资协定都有类似的规定。
那么，这里所说的“因投资产生的任何争议”所涉范围如何，应如何理解?从内容上看，我国的投资协定主要是关于投资待遇(包括公平公正待遇、国民待遇、最惠国待遇)、征收和补偿、转移方面的问题，没有涉及投资自由化(包括准入前国民待遇、履行要求等)以及透明度等问题，因此，所谓的“投资争议”所涉范围比美国式条约的范围要窄，不过凡因违反协定中的投资待遇、征收补偿及转移等实体规定所产生的争议，均可能构成可仲裁的投资争议。如果这样解释的话，显然，能够提交国际仲裁的争议范围就比以前的扩大了不少。
(二)“当地救济”问题。
在我国的投资协定实践中，没有用尽当地司法救济的要求，但一般仍规定可要求投资者用尽当地的行政复议程序。例如上述我国与芬兰投资协定议定书就规定：当中华人民共和国作为争议缔约一方时，可以要求有关的投资者将争议提交国际仲裁程序之前用尽中国的法律法规规定的当地行政复议程序。该复议程序不得超过三个月。这样的规定一方面可能考虑到若投资者对司法终审判决不满而提起国际仲裁时，会造成由国际仲裁庭对中国的终审判决进行审查从而影响到中国的司法主权的尴尬局面：另一方面也可能考虑到这样做有利于争端的迅速解决。与司法程序相比，行政复议程序更为快捷、简便。从我国当前的实际情况出发，应该说，要求用尽行政复议程序对我国来说是有其有利之处的，也是必要的，有助于促使争议在当地得到尽快的解决，避免使大量的争议被提交国际仲裁，增加政府有关部门的应诉负担。
(三)限制仲裁庭的条约解释权。
近些年来的国际仲裁案例，对于投资条约的解释和适用提出了一些新的挑战性的问题。例如，对于投资条约中的公平公正待遇、最惠国待遇、征收补偿、保护伞条款等，条约中的规定通常较为原则，没有明确具体的定义或规则，究竟如何解释，条约的缔约方也缺乏相应的措施，因此，在实践上通常就由仲裁庭根据自己的理解来解释和适用，而有些仲裁庭倾向于从有利于投资者保护的角度进行解释，这样一来，投资者的利益得到保护了，但东道国政府对经济、社会和环境的管理权则可能受到异议和挑战。
为了使仲裁庭对投资条约的解释能够与缔约国的缔约意图与目的相一致，对其条约解释权予以适当限制，可以在两个方面采取措施。一是在条约中对有关条款尽可能地作出详尽的规定，如美国、加拿大新的双边投资条约范本对投资的定义、公平公正待遇、征收等都有所限定：二是在条约中规定由缔约国负责条约的解释，仲裁庭应根据委员会的解释来适用有关条款。在这方面，我国最近与新西兰签订的自由贸易协定第155条的规定可以说是一种有益的尝试。
总的来说，改革开放30年来我国的投资法制已经较为健全，但面对新的形势和新的挑战，我国关于国际投资的政策与立法也需要根据实际发展不断加以调整和完善。一方面，我国在国际投资中仍然是以利用外资为主。是发展中国家中的最大的资本输入国，这就决定了我们要继续加强对外资的保护，同时也要维护国家对外资的管理权。另一方面，随着我国企业境外投资的发展，我们不应单纯从资本输入国的角度考虑问题，也要从资本输出国的角度考虑问题，采取必要的国内法和国际法措施，加强对境外投资的法律保护，促进国际经济合作的发展。
(本文作者：中国人民大学法学院教授、国际法研究所所长)
责任编辑 于朝霞