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摘 要 由于法律渊源概念本身的模糊性,任何一个领域的法律渊源的界定都是非常困难的。商法渊源的界定也受到诸多学者的冷遇。随着市场经济的发展,广泛涌现且日益重要起来的商人自治规则对传统的商法渊源的定义发起了挑战,商人自治规则究竟能否作为商法的渊源,其地位又将何去何从?
关键词 商人自治组织 商人自治规则 法律渊源
中图分类号:DF96文献标识码:A
商人自治组织的出现是商业发展的结果,他们将长期以来流行于商人之中的不成文习惯以团体自治规则的形式确定下来,并通过组织本身赋予其约束力,对商法的产生和发展起到了关键作用。然而在对商法渊源的讨论中鲜有人将其作为商法渊源的一种。且鉴于法律渊源概念本身的模糊性和对商法研究的冷淡,商人自治规则至今仍只限于自治规则而难以上升到法的渊源的高度。
一、 关于法律渊源概念的争议
作为法理学的基本概念之一的法律渊源在法理学发展的历史并上并不像其他概念一样容易引发共鸣而得到明晰。甚至有学者因此建议取消法律渊源的概念,或用“法律形式”予以替代。美国规范法学派创始人凯尔森曾说:“法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一使人误解的比喻语。” 同样,在对商法法律渊源的界定中,学者们亦未对此作出细致的解读。在世界经济迅速发展的今天,商业世界本身的瞬息变化却又使得对商法渊源重新界定的要求越发迫切起来。
主张废除法律渊源概念的凯尔森本人对法律渊源的定义是包括习惯和立法在内的用于说明法律效力的理由,尤其是最终理由。任何高级法律的规范就是低级的法律规范规范的渊源,法律渊源始终是法律本身。大陆法系的学者也往往持此观点,我国法学教材亦同。这种定义在很大程度上将对可能成为法律渊源的规范、规则挡在门外,确实理清了法律渊源体系的混乱局面,但是这样的判断未免过于武断,将诸多历史发展的可能挡在门外。尤其在民法领域,法律渊源可以在适当程度上扩张,不仅可以弥补法律的不足而且可以更好的与实践相互推动,使法律获得更持久的生命力。
对上述概念的外延进行扩大的程度问题同样成为学者们论争的对象。英国学者约翰•塞尔蒙德(John William Salmon)将是否具备国家强制力和权威性作为衡量依据,把具有国家强制力的司法意见和法庭规则也纳入法律渊源的范围。坚持法律现实主义的美国法理学家约翰•奇普多•格雷(John Chipman Gray)却将法律和法律渊源作了严格区分,法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以规定的规则组成,法律渊源则应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找,包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则。坚持司法中心主义的博登海默则认为,法律渊源是那些可以成为法律判决合理性基础的资料。分为通过权威法律文件的明确文本形式中体现的正式渊源和并不能通过该种形式体现但具有相当法律意义并值得考虑的材料,前者主要包括宪法和法规、行政命令、案例、司法先例、条例等,后者包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平、公共政策、道德信念、社会倾向、习惯法等 。这样的定义将法律渊源的范围大大扩大,使得法的渊源的概念灵活起来,通过非正式法源进行审判的司法活动有了正当性和合法性,相较于上述观点更加能够适应变动的社会环境也更具有合理性。
我国学界主要有两种观点,一为赞同凯尔森观点,将法律渊源定义为具有法律效力作用和意义的发的外在表现形式 ;另一种观点并没有明确回答这个问题而是通过对其进行分类而予以区分,该观点认为法律渊源分为法的形式渊源和实质渊源,前者是指法的效力渊源,即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。后者指法的内容的来源,具体地就是指经济或经济关系。由于对法律渊源概念的认识不一致,导致我国部门法渊源的混乱现状,民法、刑法、行政法的渊源各不相同,对立法司法实践难以形成积极作用,反而增添困扰。
二、 商法渊源的界定和商人自治规则的地位
商法的渊源界定亦处于如此尴尬的境地,法学教材中或是仅仅将宪法、法律等具有法律效力的法的外在表现形式作为商法的渊源,或是避而不谈该问题。但也有相当学者渐渐开始注重商业自治规则成为法律渊源的合理性。有学者认为,中国商法渊源分为直接渊源——制定法和间接渊源——商事习惯法、商事自治法、判例和国际条约、惯例 。或认为我国商法的渊源分为三类:制定法、准法、国际条约与惯例。其中的准法就包括商人自治规则等在内的软商法(Soft Law)。或许对商法体系而言渊源的界定并不能够直接带来实践中的法律效果,长此以往司法实践中适用法律、法规、原则、判例和商人自治规则的混乱局面将变得更加难以解决。
商法所调整的社会关系为平等主体之间的关系,双方意志对于司法结果有着决定性的作用。其渊源的界定亦要以有利于司法实践为原则,从司法中心主义的角度对其进行扩张,贴合商法特质和宗旨,而不是将其仅仅现定于具有法律效力和地位的法的不同表现形式。由上推断商法渊源的定义应当是,可以成为商事案件判决合理性基础的资料。或从其本身的角度定义为具有法律和诉讼意义的商法规范的外在表现形式。
此外,实务表明商事活动自身的性质有别于其他法律的调整对象,随经济发展和经济形式的变动而变化多端。作为僵化了的商法对商事审判的实践有了更甚于他者的阻力,迫切要求商人自治法的灵活机动予以弥补和修正。以司法中心主义所为解释更能适应商事活动自身对灵活性的绝对要求,在国际经济领域商人自治规则多是商事习惯的提炼和统一,其约束力已经得到商人和法官的认同,并在诸多法律中得到彰显。 同时,关于商人自治规则立法的作用越来越受到各国的重视,在国内法中得到体现。“如果说中世纪的自由贸易形成了具有鲜明自治特色的商人自治法,近代资本主义的发展以及向垄断资本主义的过渡形成了国家化、法典化特色的商法,那么,二战以来行业协会和商会自治功能的凸显,在一定程度上促进了国家商法和商人自治法的良性互动。”这种良性互动在国家立法中的直接体现是制定法与自治法的共同作用。
通过上述关于商法渊源的定义,可以赋予大量具有约束力的商法规则以商法渊源的地位,并随时代的发展商法渊源的外延可以获得自由的变动和长久的生命力。商人自治规则归属于商法渊源的范畴,这不仅符合当代商人自治组织更加完善和强大的时代需要,排除目前关于商人自治组织性质的争论的影响,也符合历史上自治规则的产生和发展过程。如此,关于其是否可以作为商法渊源的疑问迎刃而解。
(作者:山东大学法学院 2007级本科生)
注释:
凯尔森著,沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社.1996年版 149页.
博登海默.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004年1月修订版427页.
张文显.法理学. 法律出版社.2007年1月1日版.
苗延波.中国商法体系研究.法律出版社.2007年10月1日版.103页.
关键词 商人自治组织 商人自治规则 法律渊源
中图分类号:DF96文献标识码:A
商人自治组织的出现是商业发展的结果,他们将长期以来流行于商人之中的不成文习惯以团体自治规则的形式确定下来,并通过组织本身赋予其约束力,对商法的产生和发展起到了关键作用。然而在对商法渊源的讨论中鲜有人将其作为商法渊源的一种。且鉴于法律渊源概念本身的模糊性和对商法研究的冷淡,商人自治规则至今仍只限于自治规则而难以上升到法的渊源的高度。
一、 关于法律渊源概念的争议
作为法理学的基本概念之一的法律渊源在法理学发展的历史并上并不像其他概念一样容易引发共鸣而得到明晰。甚至有学者因此建议取消法律渊源的概念,或用“法律形式”予以替代。美国规范法学派创始人凯尔森曾说:“法律渊源一词的模糊不明似乎使这一用语近乎无甚用处,人们应当采用一个明确并直接地说明人们心里所想的现象的说法以代替这一使人误解的比喻语。” 同样,在对商法法律渊源的界定中,学者们亦未对此作出细致的解读。在世界经济迅速发展的今天,商业世界本身的瞬息变化却又使得对商法渊源重新界定的要求越发迫切起来。
主张废除法律渊源概念的凯尔森本人对法律渊源的定义是包括习惯和立法在内的用于说明法律效力的理由,尤其是最终理由。任何高级法律的规范就是低级的法律规范规范的渊源,法律渊源始终是法律本身。大陆法系的学者也往往持此观点,我国法学教材亦同。这种定义在很大程度上将对可能成为法律渊源的规范、规则挡在门外,确实理清了法律渊源体系的混乱局面,但是这样的判断未免过于武断,将诸多历史发展的可能挡在门外。尤其在民法领域,法律渊源可以在适当程度上扩张,不仅可以弥补法律的不足而且可以更好的与实践相互推动,使法律获得更持久的生命力。
对上述概念的外延进行扩大的程度问题同样成为学者们论争的对象。英国学者约翰•塞尔蒙德(John William Salmon)将是否具备国家强制力和权威性作为衡量依据,把具有国家强制力的司法意见和法庭规则也纳入法律渊源的范围。坚持法律现实主义的美国法理学家约翰•奇普多•格雷(John Chipman Gray)却将法律和法律渊源作了严格区分,法律是由法院以权威性的方式在其判决中加以规定的规则组成,法律渊源则应当从法官们在制定构成法律的规则时所通常诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找,包括立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯和道德原则。坚持司法中心主义的博登海默则认为,法律渊源是那些可以成为法律判决合理性基础的资料。分为通过权威法律文件的明确文本形式中体现的正式渊源和并不能通过该种形式体现但具有相当法律意义并值得考虑的材料,前者主要包括宪法和法规、行政命令、案例、司法先例、条例等,后者包括正义标准、推理和思考事物本质的原则、衡平、公共政策、道德信念、社会倾向、习惯法等 。这样的定义将法律渊源的范围大大扩大,使得法的渊源的概念灵活起来,通过非正式法源进行审判的司法活动有了正当性和合法性,相较于上述观点更加能够适应变动的社会环境也更具有合理性。
我国学界主要有两种观点,一为赞同凯尔森观点,将法律渊源定义为具有法律效力作用和意义的发的外在表现形式 ;另一种观点并没有明确回答这个问题而是通过对其进行分类而予以区分,该观点认为法律渊源分为法的形式渊源和实质渊源,前者是指法的效力渊源,即一定的国家机关依照法定职权和程序制定或认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。后者指法的内容的来源,具体地就是指经济或经济关系。由于对法律渊源概念的认识不一致,导致我国部门法渊源的混乱现状,民法、刑法、行政法的渊源各不相同,对立法司法实践难以形成积极作用,反而增添困扰。
二、 商法渊源的界定和商人自治规则的地位
商法的渊源界定亦处于如此尴尬的境地,法学教材中或是仅仅将宪法、法律等具有法律效力的法的外在表现形式作为商法的渊源,或是避而不谈该问题。但也有相当学者渐渐开始注重商业自治规则成为法律渊源的合理性。有学者认为,中国商法渊源分为直接渊源——制定法和间接渊源——商事习惯法、商事自治法、判例和国际条约、惯例 。或认为我国商法的渊源分为三类:制定法、准法、国际条约与惯例。其中的准法就包括商人自治规则等在内的软商法(Soft Law)。或许对商法体系而言渊源的界定并不能够直接带来实践中的法律效果,长此以往司法实践中适用法律、法规、原则、判例和商人自治规则的混乱局面将变得更加难以解决。
商法所调整的社会关系为平等主体之间的关系,双方意志对于司法结果有着决定性的作用。其渊源的界定亦要以有利于司法实践为原则,从司法中心主义的角度对其进行扩张,贴合商法特质和宗旨,而不是将其仅仅现定于具有法律效力和地位的法的不同表现形式。由上推断商法渊源的定义应当是,可以成为商事案件判决合理性基础的资料。或从其本身的角度定义为具有法律和诉讼意义的商法规范的外在表现形式。
此外,实务表明商事活动自身的性质有别于其他法律的调整对象,随经济发展和经济形式的变动而变化多端。作为僵化了的商法对商事审判的实践有了更甚于他者的阻力,迫切要求商人自治法的灵活机动予以弥补和修正。以司法中心主义所为解释更能适应商事活动自身对灵活性的绝对要求,在国际经济领域商人自治规则多是商事习惯的提炼和统一,其约束力已经得到商人和法官的认同,并在诸多法律中得到彰显。 同时,关于商人自治规则立法的作用越来越受到各国的重视,在国内法中得到体现。“如果说中世纪的自由贸易形成了具有鲜明自治特色的商人自治法,近代资本主义的发展以及向垄断资本主义的过渡形成了国家化、法典化特色的商法,那么,二战以来行业协会和商会自治功能的凸显,在一定程度上促进了国家商法和商人自治法的良性互动。”这种良性互动在国家立法中的直接体现是制定法与自治法的共同作用。
通过上述关于商法渊源的定义,可以赋予大量具有约束力的商法规则以商法渊源的地位,并随时代的发展商法渊源的外延可以获得自由的变动和长久的生命力。商人自治规则归属于商法渊源的范畴,这不仅符合当代商人自治组织更加完善和强大的时代需要,排除目前关于商人自治组织性质的争论的影响,也符合历史上自治规则的产生和发展过程。如此,关于其是否可以作为商法渊源的疑问迎刃而解。
(作者:山东大学法学院 2007级本科生)
注释:
凯尔森著,沈宗灵译.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社.1996年版 149页.
博登海默.邓正来译.法理学——法律哲学与法律方法.中国政法大学出版社.2004年1月修订版427页.
张文显.法理学. 法律出版社.2007年1月1日版.
苗延波.中国商法体系研究.法律出版社.2007年10月1日版.103页.