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摘要纵观世界多国的信息公开立法，立法目的是几乎所有信息公开法律规范均需明确的首要、基础性问题，因为这既决定了信息公开法的价值取向，将直接影响后续的信息公开实践以及争议解决；这也代表了信息公开立法的宪法基础，直接决定了信息公开立法的正当与否。对立法目的，以英美和日韩为代表存在诸多争议，主要是日本学者围绕着知情权还是人民主权的争论而引出的立法定位之争，这些争议表面看似无用，实则彰显着一国在法治实践中是否遵循了宪法的人权至上原则，也折射出一国的法治发展程度。而我国，至少以信息公开立法为标本，既未遵循宪法的人权至上原则，甚至尚未将其合法性根基建立于宪法之上。这就是我国信息公开立法面临的宪法基础困境。
关键词行政信息公开立法目的宪法基础
作者简介：张砚，中共贵州省委党校法学教研部，硕士研究生、副教授，研究方向：宪法与行政法、法治与政府改革。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-150-03
发端于瑞典《关于著述与出版自由的1766年12月2日之宪法法律》的信息公开法律制度，至今已有二百余年历史。近代以来，一是伴随着福利国的兴起，行政权力迅速膨胀，政府功能急剧扩张导致政府对公民私生活的侵入加深；二是科技进步，尤其是计算机网络的普遍应用，使得政府具备了充分能力去获取管理所需的各种公共及私人的信息；三是民主的发展增强了公民对国家事务、尤其是对政府机关的监督需求。上述三个因素的联合作用下推动着“政府信息公开”进入了蓬勃发展阶段，不仅法治国家纷纷制定本国的政府信息公开法，系列国际文件也将信息公开明确上升至国际规则层面：如联合国在1946年第一次大会上通过的第五十九(一)号决议就肯定信息自由是一项基本权利，1948年《联合国人权宣言》第十九条《公民权利与政治权利公约》将每个人均享有的“观点和表达的自由权利”解释为包含“通过任何方式寻找、接收和传播信息与观念的自由”；再如世界贸易组织之“透明度原则”。正是基于此，学者们常说“政府信息公开是民主发展的不可逆转之趋势！”
这股不可逆转的民主洪流，在我国的推行却刚20余年。（以1987年党的十三大报告为标志。若以2008年5月1日《政府信息公开条例》的实施为起点，甚至刚满2年。）审视我国短短2年的公开实践，戏剧性的法治现实是立法试验红红火火，绩效不菲，公开实践却能免则免，阻碍重重。
一、问题的提出
在信息公开这个新鲜的法治生活领域，学界与实务部门争论的焦点，目前主要集中在“公开为原则”与“保密为原则”的抉择；如何划分公开与保密之间的界限？公开的途径如何设立？作为应对，学者们也考察比较了很多域外多国的信息公开具体实践与模式的，希望寻找到可资借鉴的可操作性规则。然学生以为：域外的学习借鉴当然有益而且必要，具体制度的考察亦充满着实践关怀，可局部的具体制度考察、借鉴，结论似乎只是规则莫衷一是，各国各有特色，视角不同则所见不同、国情不同则所选不同。即便由其中选取几例而学习之，又难免忽视了具体规则之间的配套性推进。当然，学生亦不敢自诩有能力作一全盘借鉴与设计，学生只是认为：我国信息公开实践的诸多问题，或许仍需回转到一个根本问题——信息公开的宪法基础。
对比各国有关信息公开法律规范的目的条文，透明政府、民主政府、监督需要、国民主权与知情权的热度最高。由于本文选取了法律适用、解释的角度而比较、审视抽象的立法目的，而非对一些宏大词汇的更抽象阐释或理论追溯，而无论是监督需要还是阳光政府、透明政府、民主政府皆可看作系国民主权与宪法知情权逻辑推论的自然延伸。因此，本文在对各国信息公开的目的条文比较和考察时，也以追溯特定立法的目的条文中所映射的宪法基础为中心，将主要围绕着宪法范畴内的国民主权与公民知情权加以展开。
二、信息公开立法目的之比较
有关我国《政府信息公开条例》（下简称为《公开条例》）的立法目的，该法第一条表述为：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用……”。作为一个国务院层级的行政法规，已经可算我国立法例之典范。已经提到了信息公开的两个重要因子：“公民、法人和其他组织的获取信息”及“透明度”。却未明确“获取”是公民、法人和其他组织怎样的权利？其权力基础及权利位阶为何？此外，“透明政府”一语，看似是信息公开的最精准提炼，实则模棱两可，既无法确定公开是对政府政治义务或是法律义务，也不能确定公开究竟系政府的权力还是义务？而在这一点上，学者们的著述多为对信息公开理论基础的学术阐明，在对法例文本的分析中亦较少对目的条文的比较和分析。基于此，本文试图通过对英国、美国、日本、韩国四国信息公开法例的目的条文及隐藏在条文背后，发表于官方说明里的立法基础加以对比、分析，从而检视、思考我国信息公开立法的目的与依据。
（一）立法目的的三种模式
在世界信息公开法治领域，英美、日韩四国的共同特点是均已制定了本国的信息自由法或信息公开法，在该领域已经建立了专门法例加以规范。对此四国信息公开立法目的的考察，便首先不能脱离其法律文本，其次需参考该国的立法背景、官方声明。对比之下，仅此四国的信息公开立法目的规范便存在着三种不同模式：
第一种是国民主权与公民知情权并重的英美模式，这也是目前大多数国家在制定信息公开法时均选取的模式。
在美国1966年制定的《信息自由法》以及1946年制定的《联邦行政程序法》中均没有专门的立法目的条款，但是1966年7月4日，美国总统约翰逊在签署《信息自由法》时发表的声明中宣称“这个法律发源于我们所信仰的一个重要原则：在国家安全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好的运行。……我们怀着这样一个深刻的自豪感签署了这个法律：美国是一个开放的社会。在这个社会里，人民知道的权利受到重视和保护。”
而在英国，自调查martrixchurchill事件而形成的《Scott》报告（1995-1996）所提出的一项重要批评，就是政府保守了许多不必要的秘密2。1993年，作为在野党的英国工党议员曾向议会提出保障知情权的权利法案，最终未获通过，不过却得到包括保守党议员在内的广泛赞成，侧面推进了英国信息公开立法的进程。随后1993年英国政府发表《白皮书》提出的正式的《政府信息行动守则》（Code of Practiceon Government Information），其中只是宣称“公开政府是一个有效民主的组成部分。”没有将信息公开的依据立足于知情权。但是在英国2000年《信息自由法》中，开篇“Part IAccess to information heldby public authorities”的第一部分就是“Right to information”，此处的“rightto information”应可理解等同于“right to know”，也即是赋予了“知情权”的法律上的权利地位。
第二种是国民主权一极的日本模式。日本《关于行政机关保存、持有信息的公开的法律》第1条，信息公开的目的是“根据国民主权理念，在完善对国民说明政府的诸活动的责任和义务（accountability）的同时，有助于在国民的理解和批评之下推进公正且民主的行政。”
第三种是明确确认、保障国民知情权的韩国模式。此种模式其实主要因与日本模式的对比考察才被凸现成为一种单独模式，而赋予了考察意义。在韩国1996年通过的《公共机关信息公开相关法》第一条就明确的规定：本法目的是“实现了对国民知情权的保障和通过国民对国政的监督……”。
（二） 日本有关国民主权与知情权之争论
根据日本《关于行政机关保存、持有信息的公开的法律》第1条，信息公开的目的是“根据国民主权理念，在完善对国民说明政府的诸活动的责任和义务（accountability）的同时，有助于在国民的理解和批评之下推进公正且民主的行政。”
对此问题，日本学界一直存有争议。在多位日本学者的译著教材、专著中皆有论及。主要参考了三本，明显能看出各家观点有很大不同：日本行政法学者盐野宏在其所著《行政法》（原著写于1994年）中，论及“第二节 行政监控体系的充实”时提到：“从市民参与的观点出发，在与宪法上知情权的关系上，也出现了建立健全行政信息公开制度的问题”。而另一位日本行政法知名学者南 博方在其《行政法》（第6版）（原著写于200年）中却将信息公开的依据置于国民主权的理念，求证于政府的说明责任，而不是知情权。具体理由，南 博方认为是因为知情权目前尚未十分成熟，也不存在作为信息公开根据而论及该问题的最高法院判例。而日本宪法学界的学者渡边洋三在《日本国宪法的精神》（原著出版于2000年），第三部分“基本人权”下的“现代社会与表达自由”中指出：日本情报公开的依据基本有两个：第一、从人权论观点出发，情报公开是知情权的制度性保障；第二，从民主主义论或国民主权论出发，情报公开是政治参与或行政民主控制的制度保证。
尽管学者们的意见至今依然未能统一，在日本国政府所提出的《信息公开法纲要案》、《信息公开法案》及国会制定的《行政信息公开法》中，都未使用“知情权”概念，而只是“根据国民主权理念”，强调政府对国民的“说明责任”。在日本政府《信息公开法纲要案的指导思想》中对此专门解释到：“关于‘知情权’，在宪法学上……理解不同，并且在最高法院的判例中没有承认过作为请求权的‘知情权’。因此，政府起草草案时采用的‘根据国民主权’理念，是遵循宪法的理念确立充实的信息公开制度”7。直至信息公开法已经颁布实施4年之后，日本总务省在2005年3月末提出的《关于信息公开法制度运营检讨会报告》中仍然坚持：从法施行后解释、运用的状况看，在法中有关判决及审查会咨询报告中，‘知情权’概念的有无，对解释原理、证明责任的分配，未必存在问题。并特别以外国法为佐证：“从外国的信息公开法制看，在法律目的条文规定中，考察的30个国家的有关法律，仅有韩国一个国家使用知情权；使用说明责任的有新西兰、墨西哥、南非、波黑4国。”
（三） 国民主权与知情权作为信息公开宪法基础的优劣之比较
前述日本宪法学者渡边洋三对知情权宪法基础的表述，应当可以理解为：尽管信息公开的依据无论是国民主权还是知情权都可以成立，但二者的侧重其实有所不同：站在国民主权的角度，信息公开法治中政府的主动权更大，虽政治参与也为近现代政治生活中的一股不可阻挡的洪流，然参与的允许与否，主动权毕竟在当政者，民众只能推动，而不能诉求。站在知情权的角度，则公开成为信息拥有、控制者的法定义务，若违反此义务，信息公开相对人可以依法向救济机关诉之，以维护自身合法权利-法律性或宪法性的。并且，尤其当当信息公开需要与国家安全利益、个人隐私利益等发生冲突时，法律上知情权的存在使得利益衡量法则得以适用，个案的裁量有章可循。
应当说，日本部分学者对于“知情权” 的担忧不无道理。知情权，作为一种宪法权利也好，作为公民基本权利或基本人权也好，确属一种新型基本权利。虽然瑞典1766年的《出版自由法》第1章第1节在“出版自由”中规定的“为了出版公众有阅览公文书的权利”被认为是最早的在法律（并且是宪法层面）上明确知情权的实例。但截止目前，在宪法中明确出现“知情权”一语的法治国家尚无一例。至多也只是德国《联邦基本法》第5条：“人人有口头/书面和图画自由表达和传播自己观点，及自由从一般可允许的来源获得消息的权利，出版自由和通过广播电影进行报道的自由受保障，不得建立审查制度”。公认的观点依然是直到二战结束，当美国新闻编辑协会组织的新闻周活动上首次提出了：“您的报纸为您的知情权而战斗”后，“知情权”才开始频繁进入公众的视野。即便是在美国这样已经有着悠久宪政传统的自由主义至上国家，对知情权的法律性质界定也依然存有诸多争议。正如最高法院大法官斯图尔特一次在耶鲁法学院的演说中曾指出的那样：“新闻界可自由的反对政府的保密和欺诈，……公众获得信息的权益受到出版自由条款的保护，但这一保护是间接的。联邦宪法本身既不是《信息公开法》，也不是《政府保密法》”。学者的解读认为：这句话意味着第一修正案并没有承认公众的知情权和新闻界获得信息的权利，只是国会可以通过立法，为公众和新闻界创设这些具体的法律特权。也即知情权并非宪法所明确的基本权利。
三、 我国信息公开立法面临的宪法基础困境
目前，我国宪法学有关宪法的实施、保障制度（其中包括宪法解释制度）的争论，行政法学界对行政权力的建设建言都在激烈进行。但是对法律、行政性规范的法理论证居多。宪法至上的宪政逻辑在我国刚刚在学者们的不断呼吁、推动下蹒跚起步，
学界对信息公开之宪法基础的最典型表述当推莫于川老师的“宪法和宪政要求说”10。具体而言，政府的信息公开义务是“人民主权原则的要求”，“公民行使知情权（信息权）的主要内容，也是公民行使监督权、现代参政权和言论自由权的题中应有之义”，“我国现行宪法第2条、第27条第2款、第35条、第41条第1款也从不同角度直接或间接地规定了行政机关负有公开公共信息的义务。”
对比之下，《公开条例》的目的条文显然与学者的观点相去甚远，如前所述“公民、法人和其他组织依法获取政府信息”显然并非知情权，此种“获取”究竟性质如何？民事？行政？或属于宪法基本权利之列？“透明度，……依法行政”也只是人民主权原则的推论，而不能就此等同于人民主权。并未提及前述的英美法学者以及日本学者所热衷的知情权。也并未诉诸宪法寻求自身合法性理据，此种逻辑折射出我国行政主体在依法行政过程中所确立的依然仅仅是“依法”而非“依宪”之观念，行政主导下的信息公开法治实践所面临困境也就并非“缺乏”宪法基础之困境，而是“无视”宪法基础之困境。
在此背景下，前述所探讨、分析的英美法国家与日本国家间有关人民主权还是宪法知情权的公开基础之讨论是否已无意义？对此，学生以为，对比他国的信息公开立法历程，信息公开之宪法基础问题是我国的信息公开立法以及发展进程中终究无法回避的课题，此问题厘清越早，对信息公开实践的指导意义也就越大。因为这不仅涉及此制度之根基，对信息公开法律文本以及信息公开法律实践都将产生长足影响，值得继续深入。具体而言，我们还需研习以下问题：
首先、公民知情权可否列入宪法基本权利之列？对此问题，又涉及到对我国宪法文本的解释方法问题、对我国宪法文本未规定之基本权利如何认识以及保障的问题。
其次、人民主权与知情权之关系为何？我国是否应当借鉴日本，回避知情权疑问？抑或学习韩国，借此信息公开之良机树立知情权，乃至宪法基本权利至上的观念？
上述两点疑惑，看似只是两点，实又牵涉诸多领域，已不仅仅是一法学难题，学生将在以后的学习中，继续求索，继续思考，孜孜不倦的寻找答案。感谢姜老师辛勤的教导与指导！
参考文献：
[1]应松年，陈天本．政府信息公开法律制度研究．国家行政学院学报．2002（4）．
[2]曹康泰．政府信息公开条例读本．人民出版社．2009年版．
[3]王名扬．美国行政法 (下)．中国法制出版社．2005年版．
[4][英]彼得·莱兰，戈登·安东尼著．杨伟东译．英国行政法教科书．北京：北京大学出版社．2007年版．
[5][英] 卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯著．杨伟东，等译．法律与行政（下卷）．北京：商务印书馆．2004年版．
[6][日]盐野宏著．杨建顺译．行政法．法律出版社．原著第二版完成于1994年，翻译出版于1999年．
[7][日]南博方著．杨建顺译．行政法（第6版）．北京：中国人民大学出版社．2009年版．
[8][日]渡边洋三著．魏晓阳译．日本国宪法的精神．（原著新日本出版社2000年出版）．南京：译林出版社．2009年版．
[9]刘杰著．日本信息公开法研究．中国检察出版社．2008年版．
[10 ]邱小平．表达自由：美国宪法第一修正案研究．北京：北京大学出版社．2005年版．
[11]莫于川．有限政府·有效政府·亲民政府·透明政府（下）．从行政法治视角看我国行政管理体制改革的基本目标．政治与法律．2006（3）．
关键词行政信息公开立法目的宪法基础
作者简介：张砚，中共贵州省委党校法学教研部，硕士研究生、副教授，研究方向：宪法与行政法、法治与政府改革。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1009-0592(2011)12-150-03
发端于瑞典《关于著述与出版自由的1766年12月2日之宪法法律》的信息公开法律制度，至今已有二百余年历史。近代以来，一是伴随着福利国的兴起，行政权力迅速膨胀，政府功能急剧扩张导致政府对公民私生活的侵入加深；二是科技进步，尤其是计算机网络的普遍应用，使得政府具备了充分能力去获取管理所需的各种公共及私人的信息；三是民主的发展增强了公民对国家事务、尤其是对政府机关的监督需求。上述三个因素的联合作用下推动着“政府信息公开”进入了蓬勃发展阶段，不仅法治国家纷纷制定本国的政府信息公开法，系列国际文件也将信息公开明确上升至国际规则层面：如联合国在1946年第一次大会上通过的第五十九(一)号决议就肯定信息自由是一项基本权利，1948年《联合国人权宣言》第十九条《公民权利与政治权利公约》将每个人均享有的“观点和表达的自由权利”解释为包含“通过任何方式寻找、接收和传播信息与观念的自由”；再如世界贸易组织之“透明度原则”。正是基于此，学者们常说“政府信息公开是民主发展的不可逆转之趋势！”
这股不可逆转的民主洪流，在我国的推行却刚20余年。（以1987年党的十三大报告为标志。若以2008年5月1日《政府信息公开条例》的实施为起点，甚至刚满2年。）审视我国短短2年的公开实践，戏剧性的法治现实是立法试验红红火火，绩效不菲，公开实践却能免则免，阻碍重重。
一、问题的提出
在信息公开这个新鲜的法治生活领域，学界与实务部门争论的焦点，目前主要集中在“公开为原则”与“保密为原则”的抉择；如何划分公开与保密之间的界限？公开的途径如何设立？作为应对，学者们也考察比较了很多域外多国的信息公开具体实践与模式的，希望寻找到可资借鉴的可操作性规则。然学生以为：域外的学习借鉴当然有益而且必要，具体制度的考察亦充满着实践关怀，可局部的具体制度考察、借鉴，结论似乎只是规则莫衷一是，各国各有特色，视角不同则所见不同、国情不同则所选不同。即便由其中选取几例而学习之，又难免忽视了具体规则之间的配套性推进。当然，学生亦不敢自诩有能力作一全盘借鉴与设计，学生只是认为：我国信息公开实践的诸多问题，或许仍需回转到一个根本问题——信息公开的宪法基础。
对比各国有关信息公开法律规范的目的条文，透明政府、民主政府、监督需要、国民主权与知情权的热度最高。由于本文选取了法律适用、解释的角度而比较、审视抽象的立法目的，而非对一些宏大词汇的更抽象阐释或理论追溯，而无论是监督需要还是阳光政府、透明政府、民主政府皆可看作系国民主权与宪法知情权逻辑推论的自然延伸。因此，本文在对各国信息公开的目的条文比较和考察时，也以追溯特定立法的目的条文中所映射的宪法基础为中心，将主要围绕着宪法范畴内的国民主权与公民知情权加以展开。
二、信息公开立法目的之比较
有关我国《政府信息公开条例》（下简称为《公开条例》）的立法目的，该法第一条表述为：“为了保障公民、法人和其他组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用……”。作为一个国务院层级的行政法规，已经可算我国立法例之典范。已经提到了信息公开的两个重要因子：“公民、法人和其他组织的获取信息”及“透明度”。却未明确“获取”是公民、法人和其他组织怎样的权利？其权力基础及权利位阶为何？此外，“透明政府”一语，看似是信息公开的最精准提炼，实则模棱两可，既无法确定公开是对政府政治义务或是法律义务，也不能确定公开究竟系政府的权力还是义务？而在这一点上，学者们的著述多为对信息公开理论基础的学术阐明，在对法例文本的分析中亦较少对目的条文的比较和分析。基于此，本文试图通过对英国、美国、日本、韩国四国信息公开法例的目的条文及隐藏在条文背后，发表于官方说明里的立法基础加以对比、分析，从而检视、思考我国信息公开立法的目的与依据。
（一）立法目的的三种模式
在世界信息公开法治领域，英美、日韩四国的共同特点是均已制定了本国的信息自由法或信息公开法，在该领域已经建立了专门法例加以规范。对此四国信息公开立法目的的考察，便首先不能脱离其法律文本，其次需参考该国的立法背景、官方声明。对比之下，仅此四国的信息公开立法目的规范便存在着三种不同模式：
第一种是国民主权与公民知情权并重的英美模式，这也是目前大多数国家在制定信息公开法时均选取的模式。
在美国1966年制定的《信息自由法》以及1946年制定的《联邦行政程序法》中均没有专门的立法目的条款，但是1966年7月4日，美国总统约翰逊在签署《信息自由法》时发表的声明中宣称“这个法律发源于我们所信仰的一个重要原则：在国家安全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好的运行。……我们怀着这样一个深刻的自豪感签署了这个法律：美国是一个开放的社会。在这个社会里，人民知道的权利受到重视和保护。”
而在英国，自调查martrixchurchill事件而形成的《Scott》报告（1995-1996）所提出的一项重要批评，就是政府保守了许多不必要的秘密2。1993年，作为在野党的英国工党议员曾向议会提出保障知情权的权利法案，最终未获通过，不过却得到包括保守党议员在内的广泛赞成，侧面推进了英国信息公开立法的进程。随后1993年英国政府发表《白皮书》提出的正式的《政府信息行动守则》（Code of Practiceon Government Information），其中只是宣称“公开政府是一个有效民主的组成部分。”没有将信息公开的依据立足于知情权。但是在英国2000年《信息自由法》中，开篇“Part IAccess to information heldby public authorities”的第一部分就是“Right to information”，此处的“rightto information”应可理解等同于“right to know”，也即是赋予了“知情权”的法律上的权利地位。
第二种是国民主权一极的日本模式。日本《关于行政机关保存、持有信息的公开的法律》第1条，信息公开的目的是“根据国民主权理念，在完善对国民说明政府的诸活动的责任和义务（accountability）的同时，有助于在国民的理解和批评之下推进公正且民主的行政。”
第三种是明确确认、保障国民知情权的韩国模式。此种模式其实主要因与日本模式的对比考察才被凸现成为一种单独模式，而赋予了考察意义。在韩国1996年通过的《公共机关信息公开相关法》第一条就明确的规定：本法目的是“实现了对国民知情权的保障和通过国民对国政的监督……”。
（二） 日本有关国民主权与知情权之争论
根据日本《关于行政机关保存、持有信息的公开的法律》第1条，信息公开的目的是“根据国民主权理念，在完善对国民说明政府的诸活动的责任和义务（accountability）的同时，有助于在国民的理解和批评之下推进公正且民主的行政。”
对此问题，日本学界一直存有争议。在多位日本学者的译著教材、专著中皆有论及。主要参考了三本，明显能看出各家观点有很大不同：日本行政法学者盐野宏在其所著《行政法》（原著写于1994年）中，论及“第二节 行政监控体系的充实”时提到：“从市民参与的观点出发，在与宪法上知情权的关系上，也出现了建立健全行政信息公开制度的问题”。而另一位日本行政法知名学者南 博方在其《行政法》（第6版）（原著写于200年）中却将信息公开的依据置于国民主权的理念，求证于政府的说明责任，而不是知情权。具体理由，南 博方认为是因为知情权目前尚未十分成熟，也不存在作为信息公开根据而论及该问题的最高法院判例。而日本宪法学界的学者渡边洋三在《日本国宪法的精神》（原著出版于2000年），第三部分“基本人权”下的“现代社会与表达自由”中指出：日本情报公开的依据基本有两个：第一、从人权论观点出发，情报公开是知情权的制度性保障；第二，从民主主义论或国民主权论出发，情报公开是政治参与或行政民主控制的制度保证。
尽管学者们的意见至今依然未能统一，在日本国政府所提出的《信息公开法纲要案》、《信息公开法案》及国会制定的《行政信息公开法》中，都未使用“知情权”概念，而只是“根据国民主权理念”，强调政府对国民的“说明责任”。在日本政府《信息公开法纲要案的指导思想》中对此专门解释到：“关于‘知情权’，在宪法学上……理解不同，并且在最高法院的判例中没有承认过作为请求权的‘知情权’。因此，政府起草草案时采用的‘根据国民主权’理念，是遵循宪法的理念确立充实的信息公开制度”7。直至信息公开法已经颁布实施4年之后，日本总务省在2005年3月末提出的《关于信息公开法制度运营检讨会报告》中仍然坚持：从法施行后解释、运用的状况看，在法中有关判决及审查会咨询报告中，‘知情权’概念的有无，对解释原理、证明责任的分配，未必存在问题。并特别以外国法为佐证：“从外国的信息公开法制看，在法律目的条文规定中，考察的30个国家的有关法律，仅有韩国一个国家使用知情权；使用说明责任的有新西兰、墨西哥、南非、波黑4国。”
（三） 国民主权与知情权作为信息公开宪法基础的优劣之比较
前述日本宪法学者渡边洋三对知情权宪法基础的表述，应当可以理解为：尽管信息公开的依据无论是国民主权还是知情权都可以成立，但二者的侧重其实有所不同：站在国民主权的角度，信息公开法治中政府的主动权更大，虽政治参与也为近现代政治生活中的一股不可阻挡的洪流，然参与的允许与否，主动权毕竟在当政者，民众只能推动，而不能诉求。站在知情权的角度，则公开成为信息拥有、控制者的法定义务，若违反此义务，信息公开相对人可以依法向救济机关诉之，以维护自身合法权利-法律性或宪法性的。并且，尤其当当信息公开需要与国家安全利益、个人隐私利益等发生冲突时，法律上知情权的存在使得利益衡量法则得以适用，个案的裁量有章可循。
应当说，日本部分学者对于“知情权” 的担忧不无道理。知情权，作为一种宪法权利也好，作为公民基本权利或基本人权也好，确属一种新型基本权利。虽然瑞典1766年的《出版自由法》第1章第1节在“出版自由”中规定的“为了出版公众有阅览公文书的权利”被认为是最早的在法律（并且是宪法层面）上明确知情权的实例。但截止目前，在宪法中明确出现“知情权”一语的法治国家尚无一例。至多也只是德国《联邦基本法》第5条：“人人有口头/书面和图画自由表达和传播自己观点，及自由从一般可允许的来源获得消息的权利，出版自由和通过广播电影进行报道的自由受保障，不得建立审查制度”。公认的观点依然是直到二战结束，当美国新闻编辑协会组织的新闻周活动上首次提出了：“您的报纸为您的知情权而战斗”后，“知情权”才开始频繁进入公众的视野。即便是在美国这样已经有着悠久宪政传统的自由主义至上国家，对知情权的法律性质界定也依然存有诸多争议。正如最高法院大法官斯图尔特一次在耶鲁法学院的演说中曾指出的那样：“新闻界可自由的反对政府的保密和欺诈，……公众获得信息的权益受到出版自由条款的保护，但这一保护是间接的。联邦宪法本身既不是《信息公开法》，也不是《政府保密法》”。学者的解读认为：这句话意味着第一修正案并没有承认公众的知情权和新闻界获得信息的权利，只是国会可以通过立法，为公众和新闻界创设这些具体的法律特权。也即知情权并非宪法所明确的基本权利。
三、 我国信息公开立法面临的宪法基础困境
目前，我国宪法学有关宪法的实施、保障制度（其中包括宪法解释制度）的争论，行政法学界对行政权力的建设建言都在激烈进行。但是对法律、行政性规范的法理论证居多。宪法至上的宪政逻辑在我国刚刚在学者们的不断呼吁、推动下蹒跚起步，
学界对信息公开之宪法基础的最典型表述当推莫于川老师的“宪法和宪政要求说”10。具体而言，政府的信息公开义务是“人民主权原则的要求”，“公民行使知情权（信息权）的主要内容，也是公民行使监督权、现代参政权和言论自由权的题中应有之义”，“我国现行宪法第2条、第27条第2款、第35条、第41条第1款也从不同角度直接或间接地规定了行政机关负有公开公共信息的义务。”
对比之下，《公开条例》的目的条文显然与学者的观点相去甚远，如前所述“公民、法人和其他组织依法获取政府信息”显然并非知情权，此种“获取”究竟性质如何？民事？行政？或属于宪法基本权利之列？“透明度，……依法行政”也只是人民主权原则的推论，而不能就此等同于人民主权。并未提及前述的英美法学者以及日本学者所热衷的知情权。也并未诉诸宪法寻求自身合法性理据，此种逻辑折射出我国行政主体在依法行政过程中所确立的依然仅仅是“依法”而非“依宪”之观念，行政主导下的信息公开法治实践所面临困境也就并非“缺乏”宪法基础之困境，而是“无视”宪法基础之困境。
在此背景下，前述所探讨、分析的英美法国家与日本国家间有关人民主权还是宪法知情权的公开基础之讨论是否已无意义？对此，学生以为，对比他国的信息公开立法历程，信息公开之宪法基础问题是我国的信息公开立法以及发展进程中终究无法回避的课题，此问题厘清越早，对信息公开实践的指导意义也就越大。因为这不仅涉及此制度之根基，对信息公开法律文本以及信息公开法律实践都将产生长足影响，值得继续深入。具体而言，我们还需研习以下问题：
首先、公民知情权可否列入宪法基本权利之列？对此问题，又涉及到对我国宪法文本的解释方法问题、对我国宪法文本未规定之基本权利如何认识以及保障的问题。
其次、人民主权与知情权之关系为何？我国是否应当借鉴日本，回避知情权疑问？抑或学习韩国，借此信息公开之良机树立知情权，乃至宪法基本权利至上的观念？
上述两点疑惑，看似只是两点，实又牵涉诸多领域，已不仅仅是一法学难题，学生将在以后的学习中，继续求索，继续思考，孜孜不倦的寻找答案。感谢姜老师辛勤的教导与指导！
参考文献：
[1]应松年，陈天本．政府信息公开法律制度研究．国家行政学院学报．2002（4）．
[2]曹康泰．政府信息公开条例读本．人民出版社．2009年版．
[3]王名扬．美国行政法 (下)．中国法制出版社．2005年版．
[4][英]彼得·莱兰，戈登·安东尼著．杨伟东译．英国行政法教科书．北京：北京大学出版社．2007年版．
[5][英] 卡罗尔·哈洛，理查德·罗林斯著．杨伟东，等译．法律与行政（下卷）．北京：商务印书馆．2004年版．
[6][日]盐野宏著．杨建顺译．行政法．法律出版社．原著第二版完成于1994年，翻译出版于1999年．
[7][日]南博方著．杨建顺译．行政法（第6版）．北京：中国人民大学出版社．2009年版．
[8][日]渡边洋三著．魏晓阳译．日本国宪法的精神．（原著新日本出版社2000年出版）．南京：译林出版社．2009年版．
[9]刘杰著．日本信息公开法研究．中国检察出版社．2008年版．
[10 ]邱小平．表达自由：美国宪法第一修正案研究．北京：北京大学出版社．2005年版．
[11]莫于川．有限政府·有效政府·亲民政府·透明政府（下）．从行政法治视角看我国行政管理体制改革的基本目标．政治与法律．2006（3）．