违法解除或终止赔偿金是指用人单位违反国家法律的规定，不当解除或终止劳动合同时，以给付员工一定金额的方式承担法律责任的形式。经济补偿金是用人单位解除或终止劳动合同时产生的法律义务，但赔偿金是法律责任，只有在用人单位违法解除或终止劳动合同时才会产生。
　　在日常咨询工作中，经常会被客户问到补偿金涉及“双封顶”的员工被违法解除或终止时的赔偿金计算方法。即2008年前入职，工龄超过12年，且经济补偿金基数超过当地社平工资三倍的员工被公司解除，最终被认定为违法解除时，用人单位应支付的赔偿金是否要适用12个月封顶？实践中存在以下两个不同观点：
　　观点一：“双封顶”。违法解除赔偿金是《劳动合同法》出台后产生的规定，因此工作年限不以2008年为界区分段计算，员工补偿金基数高于社平工资三倍，解除劳动合同经济补偿金统一按照12年封顶计算，即违法解除赔偿金为24个月的三倍社平工资。
　　观点二：“单封顶”。依据《劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，赔偿金应从员工实际入职之日起算，不应加设12个月封顶。即12年封顶规则只适用于2008年后的工作年限，2008年之前应按当时旧规则计算，再计算出2008年前后工作年限合计，计算出解除劳动合同的经济补偿金，在此基础上再乘以2，得到违法解除赔偿金。
　　对此，笔者进一步参考了北京法院的一则判例：
　　俞某于2000年5月8日入职某公司，俞某担任大区物流经理职务，劳动合同履行地位于朝阳区。双方于2010年5月8日签订了无固定期限劳动合同。 2015年4月16日，公司向俞某送达《解除劳动合同通知书》，通知其于2015年4月16日解除劳动合同。公司向俞某支付经济补偿金（含代通知金等赔偿金）388788.43元，扣除其他款项后，于2015年5月5日向俞某实际支付了378339.97元。俞某认可收到了378339.97元，但对计税方式和纳税数额不认可。
　　俞某向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）申请劳动仲裁，后朝阳仲裁委作出裁决：（1）公司支付违法解除劳动合同赔偿金差额76547.57元；（2）驳回俞某其他仲裁请求。俞某不服仲裁裁决，诉至一审法院，公司未起诉。

一审法院判决

　　发生劳动争议时，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
　　与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案争议焦点系被告与原告解除劳动合同的行为是否系违法解除。被告并未就双方订立劳动合同时的客观情况发生重大变化进行举证，故本院认为被告解除劳动合同的行为缺乏依据，应认定为违法解除，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金215728.67元（20150.57元×15个月×2-388788.43元）。

二审法院判决

　　根据双方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为公司应支付俞某违法解除劳动合同赔偿金的数额。

　　《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者終止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”
　　关于违法解除劳动合同赔偿金的计算问题，《劳动合同法》实施前虽无用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金的相关规定，但根据《劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算，而《劳动合同法》第九十七条第三款仅规定了经济补偿年限应分段计算的情形，并未规定违法解除劳动合同赔偿金的计算年限应分段计算，故违法解除劳动合同赔偿金的年限应自用工之日起依照《劳动合同法》第四十七条的规定计算，不再分段计算。结合本案，俞某离职前12个月月均工资为20150.57元，高于北京市上年度职工月平均工资3倍，故依据《劳动合同法》第四十七条第二款、第八十七条之规定，公司向俞某支付违法解除劳动合同赔偿金的标准应按俞某离职前北京市上年度职工月平均工资3倍的数额计算，年限最高不超过12年。按此计算，该公司应支付俞某违法解除劳动合同赔偿金的数额应为465336元，扣除公司已支付部分，该公司还应支付俞某违法解除劳动合同赔偿金76547.57元。一审法院核定的违法解除劳动合同赔偿金数额有误，二审法院依法予以纠正。

再审法院判决

　　《劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”
　　根据本案现有证据可以认定该公司与俞某解除劳动合同的行为系违法解除劳动合同，依照上述法律的规定应当向俞某支付违法解除劳动合同赔偿金。二审法院根据俞某的月平均工资及《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》的相关规定，计算得出的公司应向俞某支付的赔偿金数额并无不当。

笔者观点

　　通过上述案例，可以看出本案受理法院的倾向性观点为“双封顶”，即对于高收入群体，工作年限超过12年的部分不计入赔偿金。但也有部分判例显示法院支持“单封顶”，即只支持补偿金基数封顶，工作年限不封顶。例如（2020）京03民终13230号判决书中，法院认为结合《劳动合同法》第八十七条及第九十七条第三款、第九十八条之规定，支付违法解除劳动合同赔偿金的最高年限12年应当自2008年1月1日起算，对于2008年1月1日之前的年限，亦应计算在内，即从用工之日起计算，而不应当依据《劳动合同法》第四十七条第二款的规定仅计算12年。
　　部分地区法院对此有明确的判决口径。例如，上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》规定：“根据《劳动合同法实施条例》第二十五條的规定，用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据《劳动合同法》第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算。”
　　广州市中级人民法院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的研讨会纪要》规定：“劳动者月工资高于当地职工月平均工资三倍，其主张违法解除劳动合同的赔偿金是否也受 3倍和不超过12年的限制的问题，根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，经济补偿金受3倍和不超过12年的限制，赔偿金则是按上述确定的经济补偿金标准的2倍计算。”

　　《劳动合同法》就该赔偿金的计算规定不明确。《劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”但《劳动合同法》实施之前，法律上并没有违法解除或终止赔偿金之说。《劳动合同法》只规定补偿金分段计算，并没要求赔偿金也应分段计算。再加之，《劳动合同法》是全国人大审议通过并颁布实施的法律，《劳动合同法实施条例》是国务院颁布的行政法规，按法律效力位阶基本原则，《劳动合同法》的效力高于《劳动合同法实施条例》，支持“双封顶”的法院引用的是《劳动合同法》的规定。因此，违法解除或终止赔偿金适用“双封顶”方法更符合现行法律规定。
　　作者 劳达laboroot合伙人、高级咨询顾问