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随着互联网产业的勃发，网约车驾驶员、互联网零售快递员、网约家政服务员、网络主播等新业态从业者数量逐年增长，但现行的工伤保险体系却在一定程度上与新业态存在衔接上的障碍，尤其在“工伤认定规则”的适用上存在诸多争议，不利于新业态下从业者和企业利益的保护。本文将对新业态从业者的工伤认定的难点进行探讨，并就新业态从业者工伤保险制度的完善提出建议。
基于对我国现阶段新业态用工的认识和研究，笔者认为目前我国新业态用工的特点可以从以下三个方面进行把握：
●法律关系多样化
论及新业态从业者的法律关系，其核心点在于新业态平台企业与从业者是否属于劳动关系，但新业态下的法律关系往往形式多样，较为复杂。
以网约车司机为例，我国交通运输部等七部委于2016年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条第一款规定，“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”。即允许平台与司机之间采用相对灵活的用工方式，包括但不限于劳动关系，而其他新业态行业的情况也大抵如此。
●工作范围灵活化
“工作范围”存在两个维度，既包括空间也包括时间。
以网约派送员为例，他们往往没有固定的工作地点也没有固定的上下班时间；即使是网络主播这一类工作地点比较固定的从业者，这种固定也不具有强制性。新业态从业者基本可以按照自己的意愿灵活安排工作，这与传统用工中，劳动者接受既定的工作地点与时间的安排有较大差别。
●管理关系隐蔽化
在传统用工关系中，企业对于劳动者既注重劳动过程的管理，又注重劳动成果的控制，鉴于我国劳动法司法实践中对于“不胜任工作”的严格认定，我国企业甚至更注重劳动过程的管理。而在新业态用工中，企业更多地对劳动成果进行控制，且这种控制经常体现为外部接受服务者的评价与特定系统算法的合力，并借助系统软件自动执行。企业通过这种间接的控制，迫使新业态从业者自行遵守特定规则，而不需要企业直接对从业者的行为进行管理，换言之，新业态用工中的管理关系被表面上灵活的工作范围所掩盖了。
新业态从业者往往工作时间和工作地点不固定，且与企业的法律关系模糊，在进行工伤认定时经常产生很多争议，导致难以认定工伤，以下为最主要的三个难点。
●管辖权纷争
依据《工伤保险条例》的规定，在用人单位缴纳了工伤保险的情况下，用人单位、受伤害职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请的，管辖部门为用人单位统筹地区社会保险行政部门；用人单位没有缴纳工伤保险的，按照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》的规定，应当在生产经营地进行工伤认定。
对于参保地并没有过多的争议，但在未缴纳工伤保险的情况下，需要首先确定用人单位的生产经营地才能申请认定工伤。在新业态用工中，企业常常以网络平台的形式出现，而非具体的法律主体，其经营范围往往覆盖全国，没有确定的地域范围，因此难以确定其生产经营地，也就难以确定工伤认定的管辖。
该难点看似并不复杂，但实践中管辖问题往往是难倒企业的重要一步，不攻破这个难点，新业态用工的工伤认定就无从谈起。鉴于有较大难度，笔者建议首先尝试向企业的注册地址或者实际办公地址的社会保险行政部门进行申请，其次可以尝试向实际提供劳动地社会保险行政部门进行申请。
●劳动关系难以认定
按照法律或相关司法解释规定，除挂靠或违法发包、转包、分包等情形外，原则上认定工伤需要以双方存在劳动关系为前提。但是对于新业态从业者与企业之间法律关系的争议从未停止，即使是法院内部也存在不同的观点。在上海二中院审理的某起劳动争议案件中，一审普陀法院法官认为外卖员与外卖平台之间存在劳动关系，而上海第二中级人民法院则改判双方不存在劳动关系。
在认定劳动关系时，如果双方签有劳动合同，则劳动关系并不难确定，但在实践中，为降低用工成本，新业态企业一般不会与从业者签订劳动合同，在这种情况下只能按照事实来综合认定是否存在事实劳动关系。传统劳动关系的概念和判定理论突出员工的从属性，如果存在从属性，则双方属于劳动关系；如果不存在从属性，则双方为平等主体之间的民事关系。
上文曾分析过新业态用工的三大特点。第一，从业者享有自主决定工作地点和工作时间的权利，企业很少干涉。第二，企业不对从业者进行直接的行为管理，而是借助外部力量和算法进行间接控制。第三，用工关系具有复杂性，以上用工的特点从传统视角来看，均反证了双方并不存在从属性，即双方不存在劳动关系，这就导致工伤认定在第一步就很可能直接被否。
●“三工原则”难以判断
认定工伤有“工作时间、工作地点、工作原因”三个要素，即使是在传统劳动用工中，即劳动者的工作时间、工作地点固定的情况下，个案中对于“三工”的认定也多有争议，而新业态从业者工作安排灵活，难以区分工作时间与工作地点，也难以分辨是否因为工作原因。也就是说，即使双方被认定为存在劳动关系，在之后的具体认定中，新业态从业者也很可能难以被认定为工伤。
此外，既然“三工原则”的情形都很难认定，则“三工原则”的合理延伸肯定更难认定，例如外卖送货员上下班遇非本人主责的交通事故，由于上班地点、上班时间难以确定，因此存在难点；网络主播受到网络咒骂导致严重精神疾病、网约车司机久坐导致腰椎疾病等是否能认定职业病等都具有很大难度。
2017年4月，国务院专门发布了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发[2017]28号），提出“探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式，符合条件的可享受灵活就业、资助创业扶持政策”。
在新业态经济中，很多行业属于高风险职业，例如网约车、快递和外卖配送等，该行业从业者面临着很高的交通事故风险，而这些新业态从业者收入普遍不够高且不稳定，抗风险能力弱，一旦发生严重的伤害事故，他们往往陷入困境，并可能产生社会的不稳定因素，从而导致企业面临风险。随着新业态经济的不断发展，工伤保险制度的完善已成为必然的趋势。
就目前的工傷认定而言，最大的争议仍在于新业态从业者与企业构成的是劳动关系还是民事关系。新业态下的工伤认定既要保障劳动者权益，也要顺应共享经济用工新发展模式，应当从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等几个方面对双方法律关系进行实质判断。对于“假平台，真劳动”的情形应当依法认定存在劳动关系，而对于“真平台”，则绝对不能肆意扩大认定范围，避免加重企业负担。
新业态用工跳出了传统的劳动关系范畴，而目前的工伤保险仅覆盖了具有劳动关系的劳动者，在覆盖面上仍有缺陷。未来应当允许新业态从业者自行购买或者允许平台企业单独为其购买工伤保险。考虑到新业态从业者的复杂情况，可以有针对性地建立不同标准的缴费档次，并对于工伤认定的几类情形严格把控，既减少从业者无保障的风险，也不至于过多地增加社保基金的负担。
作者单位 上海江三角律师事务所
现阶段新业态用工的特点
基于对我国现阶段新业态用工的认识和研究，笔者认为目前我国新业态用工的特点可以从以下三个方面进行把握：
●法律关系多样化
论及新业态从业者的法律关系，其核心点在于新业态平台企业与从业者是否属于劳动关系，但新业态下的法律关系往往形式多样，较为复杂。
以网约车司机为例，我国交通运输部等七部委于2016年出台的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第十八条第一款规定，“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格，按照有关法律法规规定，根据工作时长、服务频次等特点，与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议，明确双方的权利和义务”。即允许平台与司机之间采用相对灵活的用工方式，包括但不限于劳动关系，而其他新业态行业的情况也大抵如此。
●工作范围灵活化
“工作范围”存在两个维度，既包括空间也包括时间。
以网约派送员为例，他们往往没有固定的工作地点也没有固定的上下班时间；即使是网络主播这一类工作地点比较固定的从业者，这种固定也不具有强制性。新业态从业者基本可以按照自己的意愿灵活安排工作，这与传统用工中，劳动者接受既定的工作地点与时间的安排有较大差别。
●管理关系隐蔽化
在传统用工关系中，企业对于劳动者既注重劳动过程的管理，又注重劳动成果的控制，鉴于我国劳动法司法实践中对于“不胜任工作”的严格认定，我国企业甚至更注重劳动过程的管理。而在新业态用工中，企业更多地对劳动成果进行控制，且这种控制经常体现为外部接受服务者的评价与特定系统算法的合力，并借助系统软件自动执行。企业通过这种间接的控制，迫使新业态从业者自行遵守特定规则，而不需要企业直接对从业者的行为进行管理，换言之，新业态用工中的管理关系被表面上灵活的工作范围所掩盖了。
新业态从业者工伤认定难点
新业态从业者往往工作时间和工作地点不固定，且与企业的法律关系模糊，在进行工伤认定时经常产生很多争议，导致难以认定工伤，以下为最主要的三个难点。
●管辖权纷争
依据《工伤保险条例》的规定，在用人单位缴纳了工伤保险的情况下，用人单位、受伤害职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请的，管辖部门为用人单位统筹地区社会保险行政部门；用人单位没有缴纳工伤保险的，按照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》的规定，应当在生产经营地进行工伤认定。
对于参保地并没有过多的争议，但在未缴纳工伤保险的情况下，需要首先确定用人单位的生产经营地才能申请认定工伤。在新业态用工中，企业常常以网络平台的形式出现，而非具体的法律主体，其经营范围往往覆盖全国，没有确定的地域范围，因此难以确定其生产经营地，也就难以确定工伤认定的管辖。
该难点看似并不复杂，但实践中管辖问题往往是难倒企业的重要一步，不攻破这个难点，新业态用工的工伤认定就无从谈起。鉴于有较大难度，笔者建议首先尝试向企业的注册地址或者实际办公地址的社会保险行政部门进行申请，其次可以尝试向实际提供劳动地社会保险行政部门进行申请。
●劳动关系难以认定
按照法律或相关司法解释规定，除挂靠或违法发包、转包、分包等情形外，原则上认定工伤需要以双方存在劳动关系为前提。但是对于新业态从业者与企业之间法律关系的争议从未停止，即使是法院内部也存在不同的观点。在上海二中院审理的某起劳动争议案件中，一审普陀法院法官认为外卖员与外卖平台之间存在劳动关系，而上海第二中级人民法院则改判双方不存在劳动关系。
在认定劳动关系时，如果双方签有劳动合同，则劳动关系并不难确定，但在实践中，为降低用工成本，新业态企业一般不会与从业者签订劳动合同，在这种情况下只能按照事实来综合认定是否存在事实劳动关系。传统劳动关系的概念和判定理论突出员工的从属性，如果存在从属性，则双方属于劳动关系；如果不存在从属性，则双方为平等主体之间的民事关系。
上文曾分析过新业态用工的三大特点。第一，从业者享有自主决定工作地点和工作时间的权利，企业很少干涉。第二，企业不对从业者进行直接的行为管理，而是借助外部力量和算法进行间接控制。第三，用工关系具有复杂性，以上用工的特点从传统视角来看，均反证了双方并不存在从属性，即双方不存在劳动关系，这就导致工伤认定在第一步就很可能直接被否。
●“三工原则”难以判断
认定工伤有“工作时间、工作地点、工作原因”三个要素，即使是在传统劳动用工中，即劳动者的工作时间、工作地点固定的情况下，个案中对于“三工”的认定也多有争议，而新业态从业者工作安排灵活，难以区分工作时间与工作地点，也难以分辨是否因为工作原因。也就是说，即使双方被认定为存在劳动关系，在之后的具体认定中，新业态从业者也很可能难以被认定为工伤。
此外，既然“三工原则”的情形都很难认定，则“三工原则”的合理延伸肯定更难认定，例如外卖送货员上下班遇非本人主责的交通事故，由于上班地点、上班时间难以确定，因此存在难点；网络主播受到网络咒骂导致严重精神疾病、网约车司机久坐导致腰椎疾病等是否能认定职业病等都具有很大难度。
新业态下工伤保险制度的完善路径
2017年4月，国务院专门发布了《关于做好当前和今后一段时期就业创业工作的意见》（国发[2017]28号），提出“探索适应灵活就业人员的失业、工伤保险保障方式，符合条件的可享受灵活就业、资助创业扶持政策”。
在新业态经济中，很多行业属于高风险职业，例如网约车、快递和外卖配送等，该行业从业者面临着很高的交通事故风险，而这些新业态从业者收入普遍不够高且不稳定，抗风险能力弱，一旦发生严重的伤害事故，他们往往陷入困境，并可能产生社会的不稳定因素，从而导致企业面临风险。随着新业态经济的不断发展，工伤保险制度的完善已成为必然的趋势。
就目前的工傷认定而言，最大的争议仍在于新业态从业者与企业构成的是劳动关系还是民事关系。新业态下的工伤认定既要保障劳动者权益，也要顺应共享经济用工新发展模式，应当从用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分等几个方面对双方法律关系进行实质判断。对于“假平台，真劳动”的情形应当依法认定存在劳动关系，而对于“真平台”，则绝对不能肆意扩大认定范围，避免加重企业负担。
新业态用工跳出了传统的劳动关系范畴，而目前的工伤保险仅覆盖了具有劳动关系的劳动者，在覆盖面上仍有缺陷。未来应当允许新业态从业者自行购买或者允许平台企业单独为其购买工伤保险。考虑到新业态从业者的复杂情况，可以有针对性地建立不同标准的缴费档次，并对于工伤认定的几类情形严格把控，既减少从业者无保障的风险，也不至于过多地增加社保基金的负担。
作者单位 上海江三角律师事务所